Wie de samenstelling van een consortium wijzigt zonder voorafgaand schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid, is geen 'geselecteerde deelnemer' meer — en heeft geen belang om de stopzetting van de procedure aan te vechten
De Raad van State verwerpt het vernietigingsberoep tegen de stopzetting van een concurrentiegerichte dialoog voor de valorisatie van het energiepotentieel van het Waalse wegen- en waterwegendomein, omdat de drie verzoekers — die zonder voorafgaand schriftelijk akkoord een vierde consortiumlid hadden gedegradeerd tot bevoorrechte onderaannemer — niet langer een 'geselecteerde deelnemer' waren in de zin van artikel 39 van de wet van 17 juni 2016, en dus geen belang hadden bij de vernietiging van de stopzettingsbeslissing.
What happened?
SOFICO schreef via een concurrentiegerichte dialoog een overheidsopdracht voor diensten uit: de valorisatie van het potentieel aan hernieuwbare energie op het wegen- en waterwegendomein van SOFICO en het Waalse Gewest (project 'Infrastructures basses émissions'). De aankondiging werd op 25 februari 2019 gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen en op 28 februari 2019 in het Publicatieblad van de EU. Het project beoogde de ontwikkeling van een globaal productieproject voor hernieuwbare energie (zon, wind, biomassa, geothermie) op het wegen- en waterwegendomein, inclusief valorisatie voor SOFICO's eigen behoeften en de mobiliteit van de toekomst. Zes aanvragen tot deelneming werden ingediend. Op 24 april 2020 werden vijf consortia geselecteerd, waaronder het consortium TOMOROAD, bestaande uit vier vennootschappen: SRL Notos, NV Coselog, NV Ets Maurice Wanty en NV Total Belgium. Bij het indienen van de eerste oplossingsvoorstellen op 29 januari 2021 bleek dat TOMOROAD de samenstelling had gewijzigd: Total Belgium was niet langer lid van het consortium maar 'bevoorrechte onderaannemer'. De drie overblijvende leden hadden dit niet vooraf aangevraagd bij SOFICO en hadden geen schriftelijk akkoord verkregen — hoewel het beschrijvend document (punten 60-61) uitdrukkelijk vereiste dat elke wijziging van de consortiumsamenstelling moest worden gemotiveerd door uitzonderlijke omstandigheden en een voorafgaand schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid nodig was. Tijdens de presentatie op 10 maart 2021 stelde de verwerende partij een vraag over de wijziging. Het consortium verklaarde dat Total Belgium wegens interne besluitvormingsproblemen en beperkte investeringsbereidheid van status was gewijzigd. SOFICO zette de dialoog voort met het gewijzigde consortium maar nam geen uitdrukkelijke beslissing over de regelmatigheid van het voorstel. Enkel het voorstel van het consortium REWAY werd op 26 februari 2021 nietig verklaard — wegens laattijdige indiening, niet wegens een inhoudelijk probleem. Op 25 juni 2021 besliste het bestuur van SOFICO om de procedure stop te zetten. De motieven waren: de behoeften en eisen waren onvoldoende gedefinieerd in het beschrijvend document, de looptijd van 20 jaar was niet passend gezien de variabele vergunnings- en ontwikkelingstermijnen, en de gunningscriteria en evaluatiemethode waren in hun huidige staat niet bruikbaar zonder wijzigingen aan wezenlijke elementen. De drie verzoekers vorderden de vernietiging. Het Waals Gewest (tweede verwerende partij) werd buiten zake gesteld omdat het niet had deelgenomen aan de plaatsingsprocedure. SOFICO wierp de ontvankelijkheid op: het geselecteerde consortium bestond uit vier leden, het beroep werd ingesteld door slechts drie, en de wijziging was niet goedgekeurd. De verzoekers betoogden dat SOFICO het gewijzigde consortium impliciet had aanvaard door de dialoog voort te zetten, dat SOFICO bij de beslissing over REWAY 'impliciet' de regelmatigheid van de andere voorstellen had bevestigd, en dat de vaste rechtspraak verhindert dat de overheid zich pas voor de Raad van State op een niet eerder vastgestelde onregelmatigheid beroept. Zij suggereerden ook prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU. Staatsraad Xavier Close bracht verslag uit en adjunct-auditeur Pacôme Noumair gaf een eensluidend advies. De Raad volgde de verzoekers niet, op vier gronden. Ten eerste was er geen uitdrukkelijke beslissing over de regelmatigheid: de beslissing over REWAY betrof enkel de laattijdigheid van dát voorstel en zei niets over de andere. De stopzettingsbeslissing zelf bevatte evenmin een beoordeling van de regelmatigheid — dat was niet nodig om de procedure te beëindigen. Ten tweede was er ook geen impliciete beslissing: het beschrijvend document vereiste een voorafgaand schriftelijk akkoord voor elke wijziging, wat per definitie een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing vergt en een impliciete goedkeuring uitsluit. Ten derde berustte het argument over artikel 55, tweede lid, KB Plaatsing op een verkeerde lezing: die bepaling laat een geselecteerde kandidaat toe om bij het indienen van een offerte niet-geselecteerde personen toe te voegen aan zijn groepering, maar maakt individuele leden van een geselecteerd consortium niet tot 'geselecteerde kandidaten'. Ten vierde was de rechtspraak over het niet-vaststellen van onregelmatigheid hier niet relevant: het ging niet om de regelmatigheid van een offerte, maar om de vraag of de verzoekers überhaupt een geselecteerde deelnemer waren. De prejudiciële vragen werden niet gesteld omdat ze betrekking hadden op de middelen en niet op de ontvankelijkheid. Het beroep was onontvankelijk. De kosten — rolrecht van 600 euro, bijdrage van 20 euro en rechtsplegingsvergoeding van 770 euro — werden ten laste van de verzoekers gelegd.
Why does this matter?
Dit arrest verduidelijkt vier dingen over de wijziging van consortiumsamenstelling na de selectiefase. Ten eerste: wanneer het bestek een voorafgaand schriftelijk akkoord vereist voor wijzigingen, sluit dat per definitie een impliciete goedkeuring uit — ook niet als de aanbestedende overheid de dialoog voortzet met het gewijzigde consortium. Ten tweede: individuele leden van een geselecteerd consortium worden niet automatisch zelf 'geselecteerde kandidaten' — alleen het consortium als geheel is geselecteerd. Artikel 55, tweede lid, KB Plaatsing laat toe dat een geselecteerde kandidaat zich bij het indienen van een offerte versterkt met niet-geselecteerde personen, maar staat niet toe dat een consortium een lid verliest en toch als geselecteerd blijft gelden. Ten derde: de vaste rechtspraak dat de Raad een offerte niet onregelmatig kan verklaren als de aanbestedende overheid dat niet deed, geldt niet wanneer het niet gaat om de regelmatigheid van een offerte maar om de vraag of de verzoekers als geselecteerde deelnemer konden gelden. Ten vierde: het stopzetten van een procedure vereist geen voorafgaande beslissing over de regelmatigheid van de ingediende voorstellen.
The lesson
Wijzig als consortium nooit je samenstelling — ook niet door een lid om te zetten naar onderaannemer — zonder vooraf een formeel en schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid te verkrijgen. Het feit dat de overheid de dialoog voortzet zonder bezwaar te maken, betekent niet dat zij de wijziging goedkeurt. Dien een uitdrukkelijk verzoek in, motiveer de uitzonderlijke omstandigheden, en zorg dat je een schriftelijk akkoord in handen hebt voordat je verder gaat. Doe je dat niet, dan riskeer je niet alleen de onregelmatigheid van je voorstel, maar ook het verlies van je hoedanigheid als geselecteerde deelnemer — en daarmee je recht om de procedure voor de Raad van State aan te vechten.
Ask yourself
Heb ik bij elke wijziging in de samenstelling van mijn consortium — ook bij een verschuiving van lid naar onderaannemer — vooraf een formeel en schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid gevraagd én verkregen, zoals het bestek dat vereist?
About this database
The Council of State (Raad van State / Conseil d'État) is Belgium's supreme administrative court. In disputes over public procurement — from contract awards to tenderer exclusions — the Council of State is the final arbiter. The rulings in this database are summarised by TenderWolf in plain language, with practical lessons for tenderers and contracting authorities. View all rulings →