Een inschrijver die bepaalde onderdelen wel beschrijft in haar toelichtingsnota's maar ze niet opneemt in haar financieel plan, begaat een substantiële onregelmatigheid — en de aanbestedende overheid is bij een mededingingsprocedure met onderhandeling niet verplicht om die te laten regulariseren
De Raad van State verwerpt de vordering tot schorsing van de beslissing om de offerte van Cœur de Ville onregelmatig te verklaren en haar niet uit te nodigen voor de onderhandelingsfase bij de herinrichting van een plein, omdat het niet opnemen van bepaalde aménagements in het financieel plan — terwijl die wel in andere offertedocumenten stonden — terecht als een substantiële onregelmatigheid werd gekwalificeerd, en omdat de aanbestedende overheid niet verplicht was om regularisatie toe te staan wanneer het bestek haar daartoe slechts een mogelijkheid bood en geen verplichting oplegde.
What happened?
De gemeente Chaudfontaine schreef een opdracht voor werken uit — de herinrichting van de Place de la Bouxhe (ontwerp, bouw van een plein, park, openbare parkings, woningen en commerciële ruimten, met prefinanciering door de aannemer) — via een mededingingsprocedure met onderhandeling. De geraamde waarde bedroeg 16,5 miljoen euro. Na de selectiefase dienden vijf inschrijvers een offerte in. Bij de analyse van de initiële offertes stelde de overheid vast dat de SA Cœur de Ville in haar financieel plan bepaalde aménagements niet had opgenomen — een artistieke interventie aan de watertoren en recreatieve uitrusting voor het plein en het park — terwijl zij die elementen wel had beschreven in haar toelichtingsnota's bij de gunningscriteria. De overheid kwalificeerde dit als een substantiële onregelmatigheid: het niet opnemen van deze elementen in het financieel plan kon een discriminatoir voordeel opleveren, maakte de verbintenis van de inschrijver onzeker en belette de vergelijking met de andere offertes die wél alle elementen in hun financieel plan hadden opgenomen. De offerte werd geweerd en Cœur de Ville werd niet uitgenodigd voor de onderhandelingsfase. Cœur de Ville vorderde de schorsing en voerde twee middelen aan. In het eerste middel betwistte zij de kwalificatie als substantiële onregelmatigheid. Zij betoogde dat de overheid eenvoudig de niet-opgenomen elementen buiten de evaluatie had kunnen laten om zo een vergelijking mogelijk te maken. De Raad verwierp dat: een dergelijke vergelijking zou complex zijn, zou leiden tot een onvolledige vergelijking van de offertes (omdat elementen die deel uitmaken van het voorwerp van de opdracht buiten beschouwing zouden blijven), en het is aan de inschrijvers om zorgvuldig te werk te gaan bij het opstellen van hun offerte. In het tweede middel betoogde Cœur de Ville dat de overheid haar de mogelijkheid tot regularisatie had moeten bieden op grond van artikel 76, § 4, KB Plaatsing. De Raad verwierp ook dat: het bestek gaf de overheid de mogelijkheid (niet de verplichting) om substantiële onregelmatigheden te laten regulariseren. De overheid had ervoor gekozen om geen enkele inschrijver met een substantiële onregelmatigheid toe te laten tot regularisatie, waarmee de gelijkheid was gewaarborgd. Bovendien was de motivering voldoende: het project mocht geen impact hebben op het gemeentebudget, en het niet opnemen van elementen in het financieel plan raakte aan dat fundamentele kenmerk. Als nieuw middel ter terechtzitting betwistte Cœur de Ville ook de tekenbevoegdheid bij de offerte van Uhoda en de regelmatigheid van de offerte van Moury (arceaux voor fietsen in gegalvaniseerd staal in plaats van inox). Beide grieven werden verworpen: de tekenbevoegdheid was correct (vaste vertegenwoordiger van de gedelegeerd bestuurder), en de 13 fietsarceaux in het verkeerde materiaal waren een accessoir element bij een project van deze omvang — geen substantiële onregelmatigheid. Luc Donnay zetelde als waarnemend voorzitter, bijgestaan door griffier Simon Pochet. Auditeur Philippe Nicodème gaf een niet-eensluidend advies.
Why does this matter?
Dit arrest verduidelijkt drie praktische punten. Ten eerste: wanneer een inschrijver elementen beschrijft in toelichtingsnota's bij de gunningscriteria maar die niet opneemt in haar financieel plan, is dat een substantiële onregelmatigheid — de overheid mag niet verwacht worden om zelf de vergelijking aan te passen door die elementen weg te laten. Ten tweede: bij een mededingingsprocedure met onderhandeling boven de Europese drempel is de overheid niet verplicht om substantiële onregelmatigheden te laten regulariseren wanneer het bestek haar slechts de mogelijkheid daartoe geeft. Ten derde: bij de beoordeling van een onregelmatigheid als substantieel of niet-substantieel speelt de omvang van het element in verhouding tot het totale project een rol — 13 fietsarceaux in het verkeerde materiaal bij een project van 16,5 miljoen euro is niet substantieel.
The lesson
Als inschrijver: zorg ervoor dat alle elementen die je beschrijft in je toelichtingsnota's ook effectief zijn opgenomen in je financieel plan. Een discrepantie tussen wat je beschrijft en wat je becijfert, is een substantiële onregelmatigheid die je offerte kan kosten — ook in een onderhandelingsprocedure waar regularisatie in principe mogelijk is. En reken niet op regularisatie: wanneer het bestek de overheid slechts de mogelijkheid geeft (en geen verplichting oplegt) om te regulariseren, staat het de overheid vrij om je offerte gewoon te weren.
Ask yourself
Heb ik gecontroleerd of alle elementen die ik beschrijf in mijn toelichtingsnota's bij de gunningscriteria ook effectief zijn opgenomen en becijferd in mijn financieel plan — en heb ik vermeden om elementen 'in optie' of 'ter onderhandeling' te presenteren wanneer het bestek vereist dat ze in de offerte zitten?
About this database
The Council of State (Raad van State / Conseil d'État) is Belgium's supreme administrative court. In disputes over public procurement — from contract awards to tenderer exclusions — the Council of State is the final arbiter. The rulings in this database are summarised by TenderWolf in plain language, with practical lessons for tenderers and contracting authorities. View all rulings →