Wanneer de aanbestedende overheid 'niet-verwaarloosbare posten' definieert als posten die meer dan 2 % van het offertebedrag uitmaken, mag zij posten die onder die drempel vallen niet toch als niet-verwaarloosbaar behandelen en op basis daarvan de offerte onregelmatig verklaren
De Raad van State schorst de gunning van een studieopdracht voor de renovatie en automatisering van stuwsluizen op de Hoge Samber, omdat de aanbestedende overheid posten die respectievelijk 0,57 % en 0,76 % van het offertebedrag vertegenwoordigden als niet-verwaarloosbaar heeft behandeld en op basis daarvan de offerte wegens abnormale prijzen onregelmatig heeft verklaard, terwijl zij zelf had bepaald dat alleen posten boven 2 % van het offertebedrag als niet-verwaarloosbaar gelden.
What happened?
De Waalse minister bevoegd voor Infrastructuur schreef een opdracht voor diensten uit — een studieopdracht voor de renovatie en automatisering van de stuwsluizen op de Hoge Samber — via een openbare procedure. Er werden drie offertes ingediend. Het bestek bevatte een gedetailleerde methode voor het prijsonderzoek. Niet-verwaarloosbare posten werden gedefinieerd als posten 'waarvan het bedrag meer dan 2 % van het totaal van de offerte uitmaakt'. Die posten werden systematisch geanalyseerd. Het bestek preciseerde vervolgens wanneer een prijs als abnormaal laag of hoog werd beschouwd: een prijs die meer dan 15 % onder de laagste prijs van de andere offertes lag én meer dan 20 % onder de raming, of een prijs die meer dan 15 % boven de hoogste prijs lag én meer dan 30 % boven het gemiddelde én meer dan 30 % boven de raming. Bij de analyse stelde de overheid vast dat drie posten van de offerte van de SA Tractebel Engineering — posten 114, 240 en 366, die betrekking hadden op de begeleiding bij de uitvoering van de werken — abnormaal lage prijzen vertoonden. Tractebel werd gevraagd haar prijzen te verantwoorden. Na onderzoek van de verantwoording besloot de overheid dat de posten 240 en 366 niet afdoende waren verantwoord en verklaarde de offerte onregelmatig wegens abnormale prijzen. De opdracht werd gegund aan de SM Greisch Ingénerie – SBE. Tractebel vorderde de schorsing en voerde aan dat de posten 240 en 366 verwaarloosbare posten waren: het bedrag van post 240 vertegenwoordigde slechts 0,57 % van haar offertebedrag (56.811 euro op een totaal van 9.928.255 euro), en post 366 slechts 0,76 % (75.724 euro). Beide lagen ruim onder de drempel van 2 % die de overheid zelf had gedefinieerd. De overheid verweerde zich met het argument dat men niet naar het offertebedrag moest kijken maar naar de geraamde waarde van de opdracht — anders zou een abnormaal lage offerte er automatisch voor zorgen dat posten als verwaarloosbaar worden bestempeld, wat een tautologie zou opleveren. Zij wees er ook op dat de twee posten samen op 360.000 euro waren geraamd, wat 3,64 % van het geraamde totaal uitmaakte. De overheid wierp ook subsidiair op dat de offerte hoe dan ook substantieel onregelmatig was omdat bepaalde prestaties ontbraken: de architectuurdiensten en de ontvangst- en testprestaties voor de eerste fase waren niet opgenomen in de offerte. Tractebel betwistte die stellingen ter terechtzitting. De Raad stelde vast dat de overheid in haar eigen methode de niet-verwaarloosbare posten had gedefinieerd als posten boven 2 % van het totaal van de offerte — niet van de raming. Door de uitdrukking 'c'est-à-dire' ('dat wil zeggen') te gebruiken, had zij die definitie ondubbelzinnig vastgelegd. De Raad erkende dat de door de overheid gesignaleerde risico's reëel waren — dezelfde post kon bij de ene offerte verwaarloosbaar zijn en bij de andere niet, en een inschrijver kon door zijn prijs te verlagen posten onder de drempel duwen — maar oordeelde dat die risico's voortvloeiden uit de keuze van de overheid zelf bij het formuleren van haar methode. Die keuze had zij kunnen verhelpen door een andere definitie te hanteren. Wat de subsidiaire onregelmatigheden betreft, verwierp de Raad het verweer: de overheid had de offerte niet onregelmatig verklaard op grond van artikel 76 KB Plaatsing wegens een onzekere of onvolledige verbintenis, maar uitsluitend wegens abnormale prijzen. Het kwam niet aan de Raad toe om de offerte onregelmatig te verklaren op gronden die de overheid zelf niet had ingeroepen tijdens de plaatsingsprocedure. De schorsing werd bevolen. Denis Delvax zetelde als waarnemend voorzitter, bijgestaan door griffier Nathalie Roba. Eerste auditeur Constantin Nikis gaf een eensluidend advies.
Why does this matter?
Dit arrest illustreert het belang van methodologische consistentie bij het prijsonderzoek. Wanneer de aanbestedende overheid in haar bestek of gunningsverslag een precieze definitie formuleert van wat een niet-verwaarloosbare post is, is zij gebonden aan die definitie. Zij kan niet achteraf een andere referentie hanteren — hier de geraamde waarde in plaats van het offertebedrag — ook al zijn er goede redenen om dat te doen. Het arrest bevestigt ook dat de Raad van State geen onregelmatigheden zal sanctioneren die de overheid zelf niet heeft ingeroepen: als de overheid de offerte alleen onregelmatig verklaart wegens abnormale prijzen, kan zij zich niet subsidiair beroepen op technische onregelmatigheden die zij niet in haar beslissing heeft opgenomen.
The lesson
Als aanbestedende overheid: formuleer de methode voor het prijsonderzoek zorgvuldig en overweeg vooraf de consequenties van je definities. Als je niet-verwaarloosbare posten definieert als posten boven een percentage van het offertebedrag, aanvaard dan dat die definitie ook geldt wanneer een inschrijver een lage prijs indient. Wil je dat risico vermijden, definieer dan niet-verwaarloosbare posten als een percentage van de geraamde waarde of gebruik een andere referentie. En als je bij het prijsonderzoek ook technische onregelmatigheden vaststelt, neem die dan expliciet op als grond voor de weigering van de offerte — anders kun je ze niet meer inroepen voor de Raad.
Ask yourself
Heb ik in mijn methode voor het prijsonderzoek een definitie van niet-verwaarloosbare posten opgenomen die stand houdt bij offertes met sterk uiteenlopende totaalbedragen — en heb ik, als ik naast abnormale prijzen ook andere onregelmatigheden vaststel, die allemaal opgenomen als grond in mijn weigeringsbeslissing?
About this database
The Council of State (Raad van State / Conseil d'État) is Belgium's supreme administrative court. In disputes over public procurement — from contract awards to tenderer exclusions — the Council of State is the final arbiter. The rulings in this database are summarised by TenderWolf in plain language, with practical lessons for tenderers and contracting authorities. View all rulings →