‘Niet volledig conform’ en een onderaannemer die zijn prijs niet houdt: De Lijn mocht Heijmans de busstationwerken in Aalst niet gunnen na een vraag die onbeantwoord bleef
De Raad van State schorst bij uiterst dringende noodzakelijkheid de gunning door De Lijn van de aanleg van een busstation en het Statieplein in Aalst aan Heijmans Infra, omdat De Lijn Heijmans uitdrukkelijk had gevraagd te bevestigen dat haar luifels en uitvoeringstermijn conform het bestek waren, die bevestiging nooit kreeg — Heijmans schreef zelfs dat haar luifels ‘niet volledig conform’ waren — en de offerte toch regelmatig verklaarde.
Wat gebeurde er?
De Vlaamse Vervoermaatschappij De Lijn besteedde via een openbare aanbesteding in de nutssectoren de aanleg van een busstation en wegenis in de Dr. André Sierensstraat en de heraanleg van het Statieplein in Aalst uit, geraamd op 3.078.881,30 euro inclusief btw. De opdracht omvatte onder meer 23 luifels uit glasvezelversterkt polyester (post 48). Het bestek legde een dwingende uitvoeringstermijn van 170 werkdagen op en een gestanddoeningstermijn van 270 kalenderdagen. Op 9 juli 2010 werden vijf offertes geopend. Bij de drie laagste — Stadsbader, Heijmans en Aclagro — stelde de ontwerper abnormale eenheidsprijzen vast en vroeg hij prijsverantwoordingen, bij Heijmans niet voor post 48. Uit de verantwoording van Stadsbader bleek dat die de luifels verkeerd had begrepen en een ander materiaal had aangeboden; haar offerte werd onregelmatig. De ontwerper merkte toen op dat ook Heijmans voor de luifels ‘duidelijk laag’ zat, 8 % onder het gemiddelde, terwijl die post 18 % van haar totaalofferte uitmaakte, en raadde aan haar uitdrukkelijk te laten bevestigen dat de prijs volledig conform het bestek was. Op 8 september 2010 mailde Heijmans dat ‘bij nader inzicht’ haar luifels ‘niet volledig conform zijn aan het in het bestek gevraagde’. De Lijn vroeg op 30 september per aangetekende brief alsnog die bevestiging. Heijmans antwoordde op 8 oktober met een mail van haar luifelbouwer Sobelcomp uit Loncin, die liet weten dat hij zijn prijs niet zou handhaven en de uitvoeringstermijnen niet kon halen; Heijmans voelde zich door die leverancier ‘gegijzeld’. Op 10 november 2010 verklaarde De Lijn ook de offerte van Heijmans onregelmatig en gunde ze de opdracht aan Aclagro als laagste regelmatige inschrijver. De inspecteur van financiën gaf op 10 december een voorlopig ongunstig advies: een voorbehoud dat na de opening wordt toegevoegd, moet worden genegeerd, Heijmans blijft gebonden door haar prijs, en dat een onderaannemer zijn prijs niet houdt, maakt die prijs nog niet abnormaal. De Lijn trok haar beslissing in en gunde op 23 februari 2011 de opdracht alsnog aan Heijmans. Aclagro vorderde op 18 maart 2011 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Kamervoorzitter Dierk Verbiest gaf de inspecteur gedeeltelijk gelijk: een inschrijver blijft tijdens de gestanddoeningstermijn gebonden aan zijn prijs en mag zijn offerte na de opening niet wijzigen. Maar dat motief volstond hier niet. De Lijn had zelf vragen gesteld over de prijs en de conformiteit van post 48, ze achtte die bepalingen essentieel genoeg om Stadsbader erom uit te sluiten, en ze kreeg van Heijmans nooit de gevraagde bevestiging — integendeel. Daarbij kwam de vraag of de offerte nog strookte met de dwingende uitvoeringstermijn, een essentiële besteksbepaling. Dat het bestek boetes voorziet bij termijnoverschrijding, neemt niet weg dat dit al bij de gunning de vergelijkbaarheid van de offertes raakt. Een offerte regelmatig verklaren zonder de gevraagde bevestiging, en de prijs zonder nader prijsonderzoek normaal achten, was op het eerste gezicht onzorgvuldig. Het eerste middel was ernstig; het tweede werd niet meer onderzocht. Aclagro deed ter zitting afstand van haar vordering tegen de impliciete weigering om aan haar te gunnen. De Raad schorste de gunning van 23 februari 2011 aan Heijmans Infra.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest toont het spanningsveld tussen twee principes die allebei kloppen. Enerzijds is een inschrijver gebonden aan zijn offerte en kan hij zich na de opening niet uit een te lage prijs praten door een voorbehoud toe te voegen; de inspectie van financiën had daar een punt. Anderzijds mag een aanbesteder die zelf twijfels over de conformiteit van een offerte heeft geuit en daarover uitdrukkelijk vragen stelt, de antwoorden niet negeren. Wie vraagt ‘bevestig dat uw offerte conform is’ en als antwoord krijgt ‘niet volledig conform’ en ‘onze leverancier haalt de termijn niet’, kan niet zonder meer besluiten dat de offerte regelmatig is. Het arrest bevestigt ook dat een dwingende uitvoeringstermijn een essentiële besteksbepaling is, en dat de boeteregeling in de uitvoeringsfase een afwijking bij de gunning niet goedmaakt. Opvallend is ten slotte de rol van het advies van de inspectie van financiën: De Lijn draaide haar eerste, zorgvuldiger beslissing om op basis van dat advies, en net die ommezwaai werd geschorst. Een negatief advies verplicht de aanbesteder tot heroverweging, niet tot het overnemen van een redenering die voorbijgaat aan de feiten in het eigen dossier.
De les
Aanbesteders: als u een inschrijver vraagt om de conformiteit van een post of zijn uitvoeringstermijn te bevestigen, beslis dan op basis van het antwoord dat u werkelijk krijgt. Blijft een duidelijke bevestiging uit, voer dan een volwaardig prijs- en conformiteitsonderzoek, en behandel inschrijvers met eenzelfde gebrek gelijk: wie Stadsbader uitsluit wegens niet-conforme luifels, kan Heijmans niet regelmatig verklaren zonder zekerheid over haar luifels. Laat een advies van de inspectie van financiën uw dossierkennis niet overschrijven. Inschrijvers: een te lage prijs ‘herstellen’ door na de opening een voorbehoud te maken, lukt niet, want u blijft aan uw offerte gebonden. Maar wees ook voorzichtig met wat u aan de aanbesteder schrijft: een mail dat uw aanbod ‘niet volledig conform’ is, kan uw gunning kosten. Leg prijzen en termijnen van kritische onderaannemers en leveranciers vast voor de hele gestanddoeningstermijn. Concurrenten: lees de briefwisseling tussen aanbesteder en begunstigde in het dossier; daar zit vaak het sterkste middel.
Te onthouden
- Een inschrijver blijft tijdens de gestanddoeningstermijn gebonden aan zijn offerte en mag ze na de opening niet wijzigen (artt. 87, 93 en 104 KB 10 januari 1996).
- Een prijsverantwoording vragen is onder art. 98, § 3 verplicht vóór de aanbesteder een offerte wegens abnormale prijzen afwijst, maar de aanbesteder moet in elk geval de regelmatigheid van de offertes zorgvuldig onderzoeken.
- Een aanbesteder die uitdrukkelijk een bevestiging van conformiteit vraagt en die niet krijgt, kan de offerte niet zonder meer regelmatig verklaren.
- Uitvoeringstermijnen zijn essentiële besteksbepalingen (art. 98, § 2 juncto art. 77 KB 10 januari 1996); een boeteregeling voor de uitvoering heft een probleem van vergelijkbaarheid bij de gunning niet op.
- Dat een onderaannemer zijn prijs niet houdt, maakt de prijs van de inschrijver niet abnormaal, maar ontslaat de aanbesteder evenmin van een prijsonderzoek als hij zelf vragen stelde.
- Voor opdrachten bekendgemaakt vanaf 25 februari 2010 is bij een UDN-schorsing geen bewijs van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel meer vereist (art. 65/15 wet 24 december 1993).
Waarop letten
- Posten met een groot aandeel in de totaalprijs (hier 18 %) waarvoor een inschrijver duidelijk onder het gemiddelde zit.
- Mails en brieven van de begunstigde na de opening die voorbehouden, twijfels over conformiteit of termijnproblemen bevatten.
- Een herziene gunningsbeslissing die enkel steunt op een advies van de inspectie van financiën.
- Ongelijke behandeling: één inschrijver uitsluiten om een gebrek dat bij een andere onbeantwoord blijft.
Stel jezelf de vraag
Als aanbesteder: hebt u op elke vraag die u een inschrijver stelde over conformiteit of prijs ook een duidelijk antwoord gekregen voor u hem regelmatig verklaarde? Behandelt u gelijkaardige twijfels over dezelfde post bij verschillende inschrijvers op dezelfde manier? Hebt u nagegaan of de offerte de dwingende uitvoeringstermijn respecteert, los van de boeteregeling in de uitvoeringsfase? Wanneer u een gunningsbeslissing herziet na een advies van de inspectie van financiën: houdt de nieuwe motivering rekening met alle feiten in uw dossier? Als inschrijver: hebt u de prijs en de leveringstermijn van uw kritische onderaannemers schriftelijk vastgelegd voor de volledige gestanddoeningstermijn? Als afgewezen inschrijver: hebt u de briefwisseling tussen aanbesteder en begunstigde na de opening van de offertes opgevraagd?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →