Een directeur ad interim is geen orgaan, en een volmacht achteraf redt niets: Arista verliest de preventieopdracht van de Vlaamse overheid op één handtekening
De vzw Arista liet haar offerte voor de aansluiting van de Vlaamse overheidsdiensten bij een externe preventiedienst ondertekenen door haar directeur ad interim, kon niet aantonen dat hij op dat moment bevoegd was om de vzw te verbinden, en probeerde dat een maand na de opening recht te zetten met een bekrachtiging door de raad van bestuur — de Raad van State aanvaardde dat het Agentschap voor Overheidspersoneel de offerte substantieel onregelmatig verklaarde en beide percelen aan Idewe gunde.
Wat gebeurde er?
In het Bulletin der Aanbestedingen van 6 september 2006 kondigde het Agentschap voor Overheidspersoneel van de Vlaamse overheid een algemene offerteaanvraag van diensten aan: de aansluiting van de Vlaamse overheid bij een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk, verdeeld in twee percelen. Bij de opening van de offertes op 9 oktober 2006 lagen er vier offertes, van de vzw’s Idewe, Arista, Encare Prevent en IKMO. De offerte van Arista voor perceel 1 was ondertekend door ‘Dr. Ralph Corbey Algemeen directeur ad interim AristA vzw’. Op 26 oktober 2006 meldde het agentschap dat de offerte wel ondertekend was, maar dat het document met de machtiging ontbrak. Arista stuurde de volgende dag een uittreksel uit de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van 28 augustus 2006 mee: daarin stond, onder een beslissing van de buitengewone algemene vergadering van 23 juni 2006, dat de raad van bestuur het mandaat van de vorige algemeen directeur had beëindigd en Ralph Corbey als directeur ad interim had aangesteld. Het agentschap antwoordde op 3 november 2006 dat daaruit enkel de aanstelling bleek, niet dat Corbey gemachtigd was om namens de vzw verbintenissen aan te gaan, en vroeg bijkomende stukken, zoals de statuten. Arista legde daarop een beslissing van haar raad van bestuur van 7 november 2006 voor: Corbey had de offerte op 6 oktober 2006 ondertekend, de raad bevestigde dat hij de vzw ‘op rechtsgeldige wijze kon vertegenwoordigen’ en bekrachtigde ‘voor zover als nodig’ al zijn handelingen in het kader van de offerte. Het beoordelingsverslag van 7 december 2006 stelde vast dat de delegatiemachtiging ontbrak bij drie van de vier inschrijvers: Encare, IKMO en Arista. Encare en IKMO konden na herhaalde vragen alsnog aantonen dat hun ondertekenaar bevoegd was; Arista niet. Een volmacht kon volgens de beoordelingscommissie niet met terugwerkende kracht worden verleend, zodat de offerte van Arista werd geweerd. Op 8 december 2006 verklaarde de administrateur-generaal van het agentschap die offerte onregelmatig en gunde hij beide percelen aan Idewe. Arista vorderde eerst de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, maar die werd bij arrest nr. 167.027 van 23 januari 2007 verworpen, waarna bij arrest nr. 169.983 van 12 april 2007 de afstand van dat geding werd vastgesteld. Het beroep tot nietigverklaring, ingesteld op 5 februari 2007, werd wel voortgezet. Arista voerde drie middelen aan. Het eerste viseerde de motivering: geen precieze rechtsgrond, een tegenstrijdige kwalificatie als zowel formele als substantiële onregelmatigheid, en een kennisgeving die alleen de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid vermeldde, niet het gewone annulatieberoep. De Raad veegde het van tafel. Arista kende de toepasselijke bepaling duidelijk, want ze riep die zelf in haar andere middelen in; ze had dus geen belang bij de kritiek op de ontbrekende rechtsgrond. Dat de ondertekening door een bevoegde persoon een substantieel vormvoorschrift is, omdat ze bepaalt of de verbintenissen in de offerte aan de inschrijver kunnen worden toegerekend, liet Arista onweersproken. En wie tijdig een annulatieberoep instelt, heeft geen belang bij een onvolledige vermelding van de beroepsmogelijkheden. Het tweede middel hield in dat de voorgelegde documenten de bevoegdheid van Corbey voldoende aantoonden, en dat artikel 94 van het KB van 8 januari 1996 over gemachtigden niet gold voor wie als orgaan van de vennootschap optreedt. Maar een directeur ad interim is geen orgaan van de vzw, oordeelde de Raad met de verwerende partijen en het auditoraat. Bij gebrek aan organieke vertegenwoordiging kon de beslissing van 7 november 2006 alleen als volmacht gelden, en dan was artikel 94 wel degelijk van toepassing. Het derde middel steunde op de artikelen 17 en 18 van het KB van 27 maart 1998 over de externe preventiediensten: die zouden de directeur de bevoegdheid geven om de vzw te vertegenwoordigen, minstens in wat Arista de ‘voorbereidingsfase’ noemde. Ook dat ging niet op. Een offerte is geen voorbereidende handeling maar het aanbod waarop de overeenkomst tot stand komt zodra de gunning wordt betekend. En het KB van 1998 regelt wie binnen de externe dienst de leiding en de eindverantwoordelijkheid draagt, niet wie een offerte voor een overheidsopdracht mag ondertekenen. De bekrachtiging van 7 november 2006 kwam na de opening van de offertes en kon niet aanvaard worden, omdat er op het ogenblik van de indiening dan geen enkele verbintenis van de inschrijver voorlag. Een stilzwijgend mandaat, gestoeld op het ‘constant gebruik’ dat de directeur vroegere overheidsopdrachten altijd alleen ondertekende, hielp evenmin: artikel 94 vraagt een akte of een verwijzing naar het Staatsblad, en met stilzwijgende volmachten hoefde de overheid geen rekening te houden. Het beroep werd verworpen; Arista droeg de kosten van 175 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest legt twee regels vast die bij elke offerte van een rechtspersoon spelen. De eerste: wie tekent, moet bevoegd zijn op het ogenblik van de indiening. Een bekrachtiging achteraf — hier een maand na de opening — kan dat gebrek niet herstellen, omdat er op het beslissende moment dan geen offerte lag die de inschrijver verbond. De aanbestedende overheid mocht dat als een substantiële onregelmatigheid behandelen, want van de geldige ondertekening hangt af of de verbintenissen in de offerte aan de inschrijver kunnen worden toegerekend. De tweede: een titel is geen vertegenwoordigingsbevoegdheid. ‘Algemeen directeur ad interim’ klinkt als iemand die de organisatie mag binden, maar wie geen orgaan is, kan alleen tekenen op grond van een volmacht, en die volmacht moet bestaan en kunnen worden aangetoond met een akte of een verwijzing naar het Staatsblad. Een interne gewoonte — ‘de directeur tekende altijd’ — telt niet. Dat Arista ook het KB over de externe preventiediensten inriep, maakt het arrest des te leerrijker: sectorregelgeving die bepaalt wie een dienst leidt, regelt daarmee nog niet wie de rechtspersoon naar buiten verbindt. Opvallend is ook de rol van het procedureel stilzwijgen. Telkens als de verwerende partijen een sterk verweer voerden en het auditoraat dat bijviel, liet Arista dat in haar memorie van wederantwoord onbeantwoord, en de Raad nam die stellingen telkens over. Het arrest is gewezen onder het KB van 8 januari 1996, maar de regel dat een offerte moet worden ondertekend door wie de inschrijver op dat moment kan verbinden, met bewijs van een eventuele volmacht, geldt onder de huidige plaatsingsregels nog altijd. De Raad van State bleef die lijn volgen, onder meer in arrest nr. 225.859 van 2013.
De les
Voor inschrijvers: controleer vóór elke indiening wie uw organisatie volgens de statuten en de publicaties in het Staatsblad kan verbinden. Is de ondertekenaar geen statutair orgaan — een directeur, ook een algemeen directeur, ook ad interim — zorg dan voor een schriftelijke volmacht die dateert van vóór de indiening, en voeg ze bij of verwijs naar de Staatsbladpublicatie. Een wissel aan de top is een klassieke valkuil: de nieuwe leiding is aangesteld, maar haar vertegenwoordigingsbevoegdheid is nog niet geregeld of bekendgemaakt. Een bekrachtiging achteraf door de raad van bestuur komt te laat. En reageer in uw procedurestukken op elk sterk verweer en op het auditoraatsverslag; wat u laat liggen, neemt de Raad gemakkelijk over. Voor aanbesteders: vraag bij twijfel uitdrukkelijk naar het bewijs van bevoegdheid, behandel alle inschrijvers gelijk — hier kregen Encare en IKMO dezelfde kans als Arista — en beoordeel de bevoegdheid op het ogenblik van de indiening, niet op basis van wat de inschrijver nadien regelt. Motiveer de wering concreet; een verwijzing naar ‘de wetgeving overheidsopdrachten’ zonder artikelnummer overleefde hier enkel omdat de inschrijver de bepaling zelf kende.
Te onthouden
- De offerte van een rechtspersoon moet worden ondertekend door wie op het ogenblik van de indiening bevoegd is om hem te vertegenwoordigen, als orgaan of als lasthebber.
- Een aanbestedende overheid mag een ondertekening door een onbevoegde persoon als substantiële onregelmatigheid behandelen, omdat ze de toerekenbaarheid van de verbintenissen aan de inschrijver raakt.
- Een directeur ad interim is geen orgaan van de vzw; zonder organieke vertegenwoordiging kan hij alleen tekenen op grond van een volmacht.
- Een volmacht of bekrachtiging die na de opening van de offertes wordt verleend, kan het gebrek niet herstellen.
- Een overheid mag een formele volmacht eisen en hoeft geen rekening te houden met stilzwijgende volmachten of een intern gebruik.
- Een offerte is geen voorbereidende handeling maar het aanbod waarop de overeenkomst door de betekening van de gunning tot stand komt.
- Wie zelf de toepasselijke bepaling inroept, heeft geen belang bij de kritiek dat de beslissing die bepaling niet vermeldt; wie tijdig beroep instelt, heeft geen belang bij een onvolledige vermelding van de beroepsmogelijkheden.
Waarop letten
- Directiewissels kort voor een indiening: aanstelling en vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn twee verschillende zaken.
- Titels als ‘algemeen directeur’ of ‘CEO’ die in de statuten geen vertegenwoordigingsbevoegdheid meekrijgen.
- Het tijdstip waarop een volmacht is verleend: vóór de indiening, niet erna.
- Sectorspecifieke regelgeving die de leiding van een dienst regelt, maar niets zegt over de externe vertegenwoordiging van de rechtspersoon.
- Onbeantwoorde argumenten in de procedure: de Raad nam hier telkens de stelling van de verwerende partij en het auditoraat over waar Arista zweeg.
Stel jezelf de vraag
Weet u wie uw organisatie op dit moment volgens de statuten en het Staatsblad kan verbinden, en is dat ook wie uw offertes ondertekent? Is de ondertekenaar een statutair orgaan, of tekent hij op grond van een volmacht die vóór de indiening is verleend en die u kunt voorleggen? Hebt u na een directiewissel nagegaan of de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de nieuwe leiding is geregeld en bekendgemaakt? Als aanbesteder: beoordeelt u de bevoegdheid van de ondertekenaar op het ogenblik van de indiening, en geeft u alle inschrijvers dezelfde kans om ontbrekende bewijsstukken voor te leggen? Hebt u in uw memorie van wederantwoord gereageerd op elk argument van de tegenpartij en van het auditoraat?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →