‘Het recht om een bezoek te brengen’ is geen plicht: Justitie mocht de opdracht voor milieuopvolging in de gevangenissen stopzetten na eigen verwarring over het plaatsbezoek
Toen de nummer twee, Enviro Engineering, dreigde met een schorsingsprocedure omdat winnaar Abesco nooit op plaatsbezoek was geweest, zag de minister van Justitie af van de gunning van de opdracht voor de opvolging van de milieudossiers van de Vlaamse en Brusselse gevangenissen — en de Raad van State gaf haar gelijk: het bestek gaf de inschrijvers enkel ‘het recht’ op een bezoek, maar doordat een eigen ambtenaar het als verplicht had voorgesteld en de overheid het zelf zo had toegepast bij de niet-selectie van een andere inschrijver, was er reële verwarring die de rangschikking op prijs kon beïnvloeden.
Wat gebeurde er?
De FOD Justitie schreef een openbare aanbesteding uit volgens bestek nr. MILIEU/2006 voor de opvolging van de milieudossiers van de gevangenissen in het Vlaamse en het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, met de prijs als enig gunningscriterium. Over het plaatsbezoek stonden in het bestek twee bepalingen die niet goed op elkaar aansloten. Artikel 14.2.1 zei: ‘De kandidaat-inschrijvers hebben het recht om een bezoek te brengen aan de plaats waar de diensten zullen moeten worden uitgevoerd.’ Artikel 8.3 somde de documenten op die bij de offerte moesten worden gevoegd ‘in het raam van de selectiecriteria’, met daaronder: ‘Bewijs voorleggen van aanwezigheid op bezoekdagen’. In de eigenlijke lijst van selectiecriteria in artikel 11 — zes uitsluitingscriteria, criteria over financiële draagkracht en twee over technische bekwaamheid — kwam het plaatsbezoek niet voor. Bij de opening op 17 februari 2006 lagen er elf offertes, onder meer van Enviro Engineering uit Sint-Truiden, Abesco uit Tienen, Ecorem, Shanks, Ibeve, Aeolus en Sertius. Op 8 september 2006 selecteerde de minister van Justitie tien inschrijvers — Ibeve viel af —, verklaarde ze alle tien administratief en technisch regelmatig en gunde ze de opdracht aan de cvba Abesco, die de laagste prijs had geboden. Na een standstillperiode werd Enviro Engineering, als tweede gerangschikt, bij brief van 16 oktober 2006 ingelicht dat haar offerte niet was weerhouden. Al tijdens de standstillperiode hadden haar advocaten laten weten dat Abesco geen bewijs kon voorleggen van een plaatsbezoek in de verschillende strafinrichtingen, en dat zij bij gunning een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid zou vorderen. Op 18 december 2006 stelde Enviro Engineering een beroep tot nietigverklaring en een vordering tot schorsing in tegen de beslissingen van 8 september 2006. Drie dagen later, op 21 december 2006, besliste de minister op grond van artikel 18 van de wet van 24 december 1993 af te zien van de gunning. De motivering was opvallend openhartig: er bestond betwisting over het al dan niet verplichte karakter van de plaatsbezoeken, ‘een dubbelzinnigheid gecreëerd door de aanbestedende overheid’; meerdere inschrijvers hadden het bestek ook effectief verschillend gelezen; het ging om een essentieel element dat via de offerteprijs de uitslag kon beïnvloeden; rechtzetting was niet meer mogelijk omdat de ambiguïteit pas in de gunningsfase aan het licht kwam; en een gunning zou hoe dan ook sommige inschrijvers bevoordelen en andere benadelen. Bij arrest nr. 167.756 van 13 februari 2007 werd de schorsingsvordering verworpen wegens gebrek aan nadeel, precies omdat de gunning intussen was stopgezet. Enviro Engineering vocht daarop op 15 maart 2007 ook de stopzetting zelf aan. De Raad van State voegde beide zaken samen en behandelde eerst het beroep tegen de stopzetting, want als die overeind bleef, waren de beslissingen van 8 september 2006 impliciet opgeheven. De exceptie van de Staat dat Enviro Engineering geen belang had — een vernietiging zou de gunning aan Abesco doen herleven — werd verworpen: zonder dat tweede beroep zou de stopzetting definitief worden en verloor zij elk belang bij haar eerste beroep. Ten gronde betoogde Enviro Engineering dat de overheid zelf Ibeve niet had geselecteerd omdat het bewijs van plaatsbezoek ontbrak, en dat iedereen behalve Abesco op de bezoekdagen was verschenen; van dubbelzinnigheid kon dus geen sprake zijn. De Staat antwoordde dat Ibeve was geweerd wegens een ontbrekend attest van goed gedrag en zeden en ontbrekende jaarrekeningen, dat één ambtenaar aan Enviro Engineering had gezegd dat het plaatsbezoek een selectiecriterium was terwijl twee andere inschrijvers net het omgekeerde te horen kregen, en dat naast Abesco ook Ibeve geen plaatsbezoek had afgelegd en Aeolus niet aanwezig was op de bezoekdag van het perceel waarop zij inschreef. De Raad koos een eigen weg. De bepaling dat kandidaat-inschrijvers ‘het recht hebben’ om een bezoek te brengen, houdt geen verplichting in — het uitgangspunt van Enviro Engineering, dat Abesco wegens het ontbrekende bezoek had moeten worden geweerd, ging dus niet op. Maar net daarom mocht de minister ook aannemen dat er betwisting bestond: uit het dossier bleek dat een aangestelde van de overheid tegenover Enviro Engineering van een verplichting uitging, en dat die verplichting werd vermeld in de beslissing tot niet-selectie van Ibeve. Die tegenstrijdigheid tussen het concrete optreden van de overheid en de tekst van het bestek kon als grond tot verwarring worden aangemerkt, met gevolgen voor de keuze van de regelmatige offerte met de laagste prijs. Het eerste en het tweede middel waren ongegrond. Het derde middel — dat de Staat door de opdracht niet opnieuw uit te schrijven de gevangenissen zonder externe milieuondersteuning liet, in strijd met artikel 23 van de Grondwet en het Vlaamse milieurecht — raakte de bestreden beslissing, die enkel de stopzetting inhield, niet. Het beroep tegen de stopzetting werd verworpen; daardoor had Enviro Engineering geen belang meer bij haar beroep tegen de oorspronkelijke gunning, dat eveneens werd verworpen. Bij de kosten maakte de Raad een onderscheid: ‘gelet op de omstandigheden’ droeg de Staat de kosten van de eerste zaak (350 euro voor schorsing en nietigverklaring), Enviro Engineering die van het beroep tegen de stopzetting (175 euro).
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest draait de logica van de verzoekende partij helemaal om. Enviro Engineering wilde aantonen dat het plaatsbezoek verplicht was, zodat Abesco eruit moest en zij zelf de opdracht kreeg. De Raad leest het bestek droog en letterlijk: ‘het recht om een bezoek te brengen’ is een recht, geen plicht. Daarmee verliest Enviro Engineering haar aanval op de gunning — maar meteen ook haar aanval op de stopzetting. Want als de tekst geen verplichting bevat, terwijl de overheid in de praktijk wél deed alsof — via een ambtenaar die het aan een inschrijver zo uitlegde, en in de beslissing waarmee een andere inschrijver werd geweerd —, dan is de verwarring die de minister inriep geen voorwendsel maar een vaststelling. Wie op prijs gunt, heeft daar een concreet probleem mee: een inschrijver die meent dat hij in de verschillende strafinrichtingen moet gaan kijken, rekent anders dan wie dat overslaat. Het arrest bevestigt zo de ruime marge die artikel 18 van de wet van 24 december 1993 de aanbestedende overheid gaf om af te zien van de gunning, op voorwaarde dat zij dat afdoende motiveert — en de motivering hier, die de eigen fout zonder omwegen erkende, volstond. Die marge bestaat vandaag nog steeds onder artikel 85 van de wet van 17 juni 2016. Een tweede, procedurele les zit in de samenvoeging. Een afgewezen inschrijver die een gunning aanvecht en vervolgens ziet dat de overheid de procedure stopzet, moet ook die stopzetting aanvechten; anders wordt zij definitief en is het eerste beroep zonder belang. Enviro Engineering deed dat correct — de exceptie van de Staat haalde het niet — maar verloor ten gronde. Opvallend is ten slotte de kostenverdeling: de Staat draagt de kosten van de eerste zaak. De Raad zegt niet meer dan ‘gelet op de omstandigheden’, maar de tekst laat weinig twijfel: het was de overheid die de verwarring had veroorzaakt.
De les
Voor aanbesteders: wat u in het bestek schrijft en wat uw ambtenaren aan de telefoon zeggen, moet hetzelfde zijn. Een plaatsbezoek is ofwel verplicht op straffe van uitsluiting — en dan zegt u dat uitdrukkelijk, bij de selectie- of regelmatigheidsvereisten, met de sanctie erbij —, ofwel facultatief, en dan vraagt u ook geen ‘bewijs van aanwezigheid op bezoekdagen’ als bij te voegen document. Twijfelachtige formuleringen worden niet rechtgezet door een individuele uitleg aan één inschrijver; ze worden er net door verergerd. Merkt u pas in de gunningsfase dat inschrijvers het bestek verschillend hebben gelezen op een punt dat de prijs beïnvloedt, dan is afzien van de gunning en herbeginnen een verdedigbare uitweg, mits u eerlijk motiveert waarom. Voor inschrijvers: een mondelinge inlichting van een ambtenaar bindt de overheid niet tegen de tekst van het bestek in. Twijfelt u over het karakter van een plaatsbezoek of een ander vereiste, stel uw vraag dan schriftelijk vóór de indiening, zodat het antwoord voor alle inschrijvers geldt. En wie een gunning aanvecht en ziet dat de overheid nadien de procedure stopzet, moet ook die stopzetting tijdig aanvechten — anders valt het eerste beroep zonder belang.
Te onthouden
- Een besteksbepaling dat kandidaat-inschrijvers ‘het recht hebben’ om een plaatsbezoek af te leggen, houdt geen verplichting in; een inschrijver die het bezoek overslaat, kan daarom niet worden geweerd.
- Tegenstrijdigheid tussen de tekst van het bestek en het concrete optreden van de aanbestedende overheid — een ambtenaar die het bezoek als verplicht voorstelt, een niet-selectiebeslissing die het zo toepast — mag als grond tot verwarring worden aangemerkt.
- Zo’n verwarring over een element dat de offerteprijs kan beïnvloeden, rechtvaardigt een beslissing om af te zien van de gunning op grond van artikel 18 van de wet van 24 december 1993, wanneer de overheid dat afdoende motiveert.
- Wie een gunning aanvecht, moet ook de latere stopzetting van de procedure aanvechten; blijft de stopzetting overeind, dan zijn de gunningsbeslissingen impliciet opgeheven en vervalt het belang bij het eerste beroep.
- Een middel dat de overheid verwijt de opdracht niet opnieuw uit te schrijven, raakt een beslissing die enkel de stopzetting inhoudt niet.
- De Raad legde de kosten van het beroep tegen de oorspronkelijke gunning ten laste van de Staat ‘gelet op de omstandigheden’, en die van het beroep tegen de stopzetting ten laste van de inschrijver.
Waarop letten
- Het verschil tussen een facultatief plaatsbezoek en een plaatsbezoek als selectie- of regelmatigheidsvereiste — en de vraag of het bestek de sanctie uitdrukkelijk vermeldt.
- Documentenlijsten die strenger klinken dan de eigenlijke criteria: hier vroeg artikel 8.3 een ‘bewijs van aanwezigheid op bezoekdagen’ terwijl artikel 14.2.1 slechts van een recht sprak.
- Individuele inlichtingen die niet aan alle inschrijvers worden meegedeeld: ze creëren precies de ongelijke behandeling die later een stopzetting rechtvaardigt.
- De motivering van een beslissing om af te zien van de gunning: hier werd de eigen dubbelzinnigheid uitdrukkelijk erkend en uitgewerkt in vijf concrete overwegingen.
- De volgorde van behandeling bij samengevoegde zaken: de Raad onderzoekt eerst het beroep tegen de stopzetting, omdat de uitkomst ervan het belang bij het beroep tegen de gunning bepaalt.
Stel jezelf de vraag
Staat in uw bestek ondubbelzinnig of een plaatsbezoek verplicht is, en welke sanctie volgt als een inschrijver het niet aflegt? Vraagt u bij de offerte documenten op die verwijzen naar een verplichting die nergens anders in het bestek als verplichting staat? Worden vragen van inschrijvers bij u schriftelijk en voor iedereen beantwoord, of geven individuele ambtenaren mondeling uitleg die kan afwijken van de tekst? Als inschrijver: hebt u uw twijfel over een vereiste schriftelijk voorgelegd vóór de indiening, in plaats van te vertrouwen op een telefonische inlichting? Als u een gunning aanvecht en de overheid zet daarna de procedure stop: hebt u ook die stopzetting binnen de termijn aangevochten?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →