De 15 %-drempel is geen uitweg: Laarne vroeg zelf een prijsverantwoording, negeerde het advies van zijn ontwerper en ziet de gunning van de schoolrenovatie in Kalken vernietigd
De gemeente Laarne liet haar ontwerper een prijsverantwoording vragen voor een veranda in staalschrijnwerk die 42 % onder het gemiddelde lag, kreeg een antwoord dat die ontwerper uitdrukkelijk onvoldoende noemde, en gunde toch aan de laagste bieder met de overweging dat er ‘enkel’ sprake kan zijn van een abnormale prijs wanneer het totaalbedrag 15 % onder het gemiddelde ligt — een verkeerde lezing van het prijsonderzoek, die de Raad van State de gunning en de bijhorende weigeringsbeslissing deed vernietigen.
Wat gebeurde er?
De gemeente Laarne schreef een openbare aanbesteding uit voor de renovatie van het schoolhuis te Kalken, fase 3: aanbouw, binnenafwerkingen en technieken. Op 26 mei 2010 werden vijf offertes geopend. Bij brief van 17 juni 2010 meldde de raadgevend architect dat het nazicht van de laagste bieding, van de NV B&R Bouw en Renovatie, een abnormaal lage prijs opleverde voor artikel 07.01.32, de veranda in staalschrijnwerk: 13.850,00 euro, 42 % onder het gemiddelde van de middelste biedingen (24.069,25 euro) en 52 % onder de raming. Hij stelde een prijsverantwoording voor. Voor de tweede laagste bieding, van de NV Bouwbedrijf VMG – De Cock, wees hij op de post schilderwerken: 11.723,08 euro, 40 % onder het gemiddelde, waarvoor hij eveneens een verantwoording voorstelde. De gemeente vroeg de verantwoording op 23 juni 2010 — enkel aan B&R. Het antwoord van 6 juli 2010 was kort: bij de aanbieding was er geen prijs van de toeleverancier omdat die wegens tijdsgebrek geen offerte kon opmaken; de prijs was zelf opgemaakt ‘op basis van onze jaren ervaring a rato van + 500 €/m²’; zelfs als die post achteraf verlieslatend zou blijken, zou de aannemer dat verlies dragen; en het gemiddelde was volgens hem geen echte referentie omdat er ‘slechts 3 bieders’ waren. Hij verwees ten slotte naar een eerdere samenwerking met de gemeente, de verbouwing en uitbreiding van de bibliotheek. In zijn gunningsverslag van 20 juli 2010 nam de raadgevend architect dat antwoord punt voor punt uit elkaar. De gegeven uitleg liet niet toe om op basis van objectieve gegevens na te gaan of de prijs verantwoord was. De verbintenis om de werken bestekconform en desnoods met verlies uit te voeren is geen verantwoording die aan de wettelijke voorwaarden beantwoordt. De verwijzing naar het aantal bieders evenmin — en zij berustte bovendien op een verkeerde inschatting, want er hadden in werkelijkheid vijf inschrijvers deelgenomen. Een prijsverantwoording moet slaan op de eigen prijs en met objectieve gegevens over lonen, materialen en algemene kosten aantonen dat die marktconform is. En zelfs de ene cijfermatige aanwijzing klopte niet: bij nazicht bleek geen prijs van circa 500,00 euro per vierkante meter te zijn gegeven, maar een eenheidsprijs van 442,00 euro per vierkante meter. De architect legde de knoop uitdrukkelijk bij het bestuur. Aanvaardde de gemeente de verantwoording, dan moest B&R als laagste regelmatige bieder worden beschouwd, met een toewijzingsbedrag van 250.526,32 euro exclusief btw, ofwel 303.136,85 euro inclusief 21 % btw. Aanvaardde zij ze niet, dan was VMG – De Cock met 257.564,20 euro exclusief btw de laagste regelmatige inschrijver. Op 29 juli 2010 gunde het schepencollege aan B&R. Zijn motivering stelde vast dat de offertes van Detrac en KWR niet conform waren, dat de offerte van B&R 10,5 % onder het gemiddelde lag, en dat er ‘conform het KB van 8 januari 1996 (artikel 110, §4, lid 1) […] enkel sprake is van een eventueel abnormaal karakter van de offerte waarvan het bedrag minstens 15 % onder het gemiddeld bedrag van de door de gegadigden ingediende offerte ligt’ — om vervolgens, ‘rekening houdende met het voorgaande’, te gunnen aan B&R tegen het nagerekende bedrag van 250.343,54 euro exclusief btw. Over de prijsverantwoording zelf staat er geen woord. De gemeente lichtte VMG – De Cock in op 2 augustus 2010; die vroeg op 5 augustus het gunningsverslag en kreeg op 17 augustus de gunningsbeslissing en pas op 30 augustus 2010 het verslag. Het beroep volgde op 13 oktober 2010. De gemeente wierp in haar laatste memorie een exceptie van gebrek aan belang op: de aannemingsovereenkomst met B&R was al gesloten, de offerte van verzoekster zou onregelmatig zijn wegens een ontbrekend bewijs van deskundigheid voor metalen schrijnwerk én wegens haar eigen abnormaal lage prijs voor de schilderwerken, en het beroep tegen de weigeringsbeslissing zou hoe dan ook onontvankelijk zijn. De Raad van State verwierp die exceptie op drie punten. Ten eerste: dat het natuurlijke doel van het beroep — de opdracht zelf krijgen — onbereikbaar is geworden, doet het rechtstreeks belang niet noodzakelijk verdwijnen. Het beroep strekt tot de vernietiging van een toewijzingsbeslissing, een afsplitsbare bestuurshandeling waardoor de verzoekster is voorbijgegaan, en aan dat voorbijgaan ontleent zij een gekwalificeerd moreel belang dat, ondanks de uitvoering van de opdracht, door een vernietiging gediend blijft. Ten tweede: een verwerende partij mag zich in beginsel niet voor het eerst voor de Raad van State beroepen op de onregelmatigheid van de offerte van de verzoeker wanneer die niet in de bestreden beslissing is opgemerkt — en noch het gunningsverslag noch de gunningsbeslissing bevatte daarover iets. Dat de architect in een brief had gesuggereerd ook aan VMG – De Cock een verantwoording te vragen, verandert daar niets aan, nu uit het administratief dossier niet blijkt dat dat ooit gebeurd is, laat staan beoordeeld. Ten derde, over de weigeringsbeslissing: de Raad valt de opvatting niet bij dat uit een vernietiging daarvan als vanzelf de rechtsplicht zou volgen om het geweigerde alsnog te geven; wat het bestuur nadien moet of niet meer mag doen, hangt af van het vernietigingsmotief. Ten gronde was het tweede middel — de miskenning van de materiële motiveringsplicht — beslissend. De Raad las de gunningsbeslissing zoals ze er stond: door te overwegen dat er ‘enkel’ sprake kan zijn van een abnormaal karakter in het geval van artikel 110, § 4, verwierp de gemeente impliciet maar zeker het standpunt van haar eigen ontwerper dat de offerte van B&R moest worden geweerd bij gebrek aan aanvaardbare verantwoording voor post 07.01.32. Die opvatting is verkeerd. Artikel 110, § 4, gaat over de totaalprijs en voorziet in een verplicht onderzoek, maar is niet het enige geval dat tot een onregelmatigverklaring wegens abnormale prijzen kan leiden. Het facultatieve prijsonderzoek van artikel 110, §§ 2 en 3 — dat zowel eenheidsprijzen als totale prijzen betreft — kan evengoed tot die onregelmatigverklaring leiden. En hier wás zo’n facultatief onderzoek gevoerd, prijsverantwoording inbegrepen, zodat de gemeente daarover inhoudelijk standpunt moest innemen vóór zij gunde. Het verweer dat een onregelmatige inschrijver enkel de motieven van haar eigen onregelmatigverklaring kan opvragen, ging niet op: de verzoekster voerde geen gebrek in de kennisgeving aan. Het middel was gegrond. De Raad vernietigde zowel de gunningsbeslissing van 29 juli 2010 als de weigeringsbeslissing, en verwees de gemeente in de kosten, begroot op 175 euro.
Waarom doet dit ertoe?
De 15 %-drempel van het oude artikel 110, § 4, was een trigger, geen grens. Zij verplichtte de aanbesteder om een onderzoek te voeren zodra het totaalbedrag ver genoeg onder het gemiddelde zakte — maar zij zei niets over wat er buiten dat geval mocht. De gemeente Laarne las de drempel als een veiligheidsmarge: 10,5 % onder het gemiddelde, dus per definitie geen abnormale prijs, dus gunnen. Dat is de fout die het arrest blootlegt, en zij is vandaag nog even actueel als in 2011. De structuur van het prijsonderzoek is sindsdien hertekend — artikel 36 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 regelt nu het onderzoek van abnormale prijzen en kosten — maar de kern is dezelfde gebleven: het onderzoek slaat ook op eenheidsprijzen, en wie een verantwoording vraagt, moet ze beoordelen. Dat tweede punt is het echte scharnier. Zodra de gemeente de vraag had gesteld, had zij een antwoord op tafel dat om een oordeel vroeg. Haar eigen ontwerper had dat oordeel bovendien voorbereid en de knoop expliciet bij het bestuur gelegd: aanvaardt u de verantwoording, dan is B&R de laagste regelmatige inschrijver; aanvaardt u ze niet, dan is dat VMG – De Cock. Twee wegen, één beslissing, en de gemeente nam ze niet — zij schoof de vraag terzijde met een regel die er niet over ging. Een aanbesteder mag het advies van zijn ontwerper naast zich neerleggen; hij moet dan wel zeggen waarom. Het arrest is daarnaast een nuttige herinnering aan wat een prijsverantwoording moet bevatten. De verantwoording van B&R bestond uit een ervaringscijfer, een belofte om desnoods met verlies te werken en een verwijzing naar een vorig project. Geen van die drie zegt iets over de samenstelling van de prijs. Sterker: het ervaringscijfer klopte niet met de offerte zelf — 442 euro per vierkante meter tegenover de beweerde 500. Wie een verantwoording op die manier opstelt, levert de aanbesteder geen argument maar een risico. Tot slot twee procedurele lessen die los van het prijsonderzoek waarde houden. Een inschrijver verliest zijn belang niet doordat de opdracht intussen gegund en uitgevoerd is: de toewijzingsbeslissing is een afsplitsbare bestuurshandeling, en het voorbijgegaan zijn levert een gekwalificeerd moreel belang op dat een vernietiging blijft dienen. En een aanbesteder die de offerte van de verzoeker in zijn eigen beslissing regelmatig heeft bevonden, kan die offerte niet alsnog voor de Raad van State onderuithalen om het beroep te doen stranden.
De les
Bent u aanbesteder: de drempel die een prijsonderzoek verplicht maakt, is geen vrijgeleide voor alles wat eronder blijft. Een eenheidsprijs die ver uit de band springt, kan een offerte onregelmatig maken, ook als het totaalbedrag keurig binnen de marge valt. Hebt u eenmaal een verantwoording gevraagd, dan moet u ze ook beoordelen en dat oordeel in uw beslissing schrijven — in dit dossier had de gemeente niet meer nodig gehad dan één alinea die zei waarom zij de uitleg van de aannemer wél overtuigend vond. Wijkt u af van het advies van uw ontwerper, motiveer dan uitdrukkelijk waarom; een verwijzing naar het verslag volstaat niet wanneer dat verslag het tegenovergestelde adviseert. En behandel de inschrijvers gelijk: was er reden om ook aan de tweede laagste bieder een verantwoording te vragen, doe dat dan, en documenteer het. Bent u inschrijver en wordt u om een prijsverantwoording gevraagd, antwoord dan met cijfers over uw eigen prijs: lonen, materialen, algemene kosten, offertes van toeleveranciers. Een belofte om desnoods met verlies te werken, een verwijzing naar jarenlange ervaring of naar een eerder project bij dezelfde opdrachtgever tellen niet mee — en een ervaringscijfer dat niet overeenstemt met uw eigen eenheidsprijs keert zich tegen u. Bent u de voorbijgegane inschrijver, laat u dan niet afschrikken door de mededeling dat het contract al gesloten is: uw belang blijft bestaan. Vraag het gunningsverslag op zodra u de beslissing krijgt, en vergelijk wat de ontwerper adviseerde met wat het bestuur besliste — het verschil tussen die twee is vaak het middel.
Te onthouden
- Het verplichte prijsonderzoek bij een totaalbedrag ver onder het gemiddelde is niet het enige geval dat tot onregelmatigverklaring wegens abnormale prijzen kan leiden; het facultatieve onderzoek naar eenheidsprijzen kan dat evengoed.
- Wie een prijsverantwoording vraagt, moet er inhoudelijk standpunt over innemen vóór hij gunt — en dat standpunt moet uit de beslissing blijken.
- Een verantwoording die bestaat uit jarenlange ervaring, een belofte om desnoods met verlies te werken en een verwijzing naar een vorig project, zegt niets over de samenstelling van de prijs en volstaat niet.
- Het ingeroepen ervaringscijfer van circa 500 euro per vierkante meter strookte niet met de offerte zelf: de eenheidsprijs bedroeg 442,00 euro per vierkante meter.
- Een aanbesteder mag het advies van zijn ontwerper naast zich neerleggen, maar niet stilzwijgend: verwijzen naar een verslag dat het tegendeel adviseert, draagt de beslissing niet.
- De voorbijgegane inschrijver behoudt een gekwalificeerd moreel belang bij de vernietiging van de toewijzingsbeslissing, ook wanneer het contract al is gesloten en uitgevoerd.
- Een verwerende partij kan zich in beginsel niet voor het eerst voor de Raad van State beroepen op de onregelmatigheid van de offerte van de verzoeker als die niet in de bestreden beslissing is vastgesteld.
- Uit de vernietiging van een weigeringsbeslissing volgt niet automatisch de plicht om alsnog te gunnen; wat het bestuur daarna moet doen, hangt af van het vernietigingsmotief.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen een drempel die een onderzoek verplicht maakt en een drempel die zou bepalen wanneer een prijs abnormaal ‘is’.
- Het verschil tussen de bedragen in het gunningsverslag (250.526,32 euro exclusief btw) en in de gunningsbeslissing (250.343,54 euro exclusief btw) — een detail dat aantoont hoe zorgvuldig een gunningsdossier moet worden nagelezen.
- Dat de gemeente enkel aan de laagste bieder een verantwoording vroeg, terwijl de ontwerper er ook een voor de tweede laagste bieder had voorgesteld.
- Dat dit een arrest van 2011 is onder het KB van 8 januari 1996; de bepalingen zijn vervangen, maar de verplichting om een gevraagde verantwoording daadwerkelijk te beoordelen is gebleven.
- Dat de Raad hier ten gronde oordeelde: het gaat om een vernietiging, niet om een schorsing.
Stel jezelf de vraag
Beperkt u uw prijsonderzoek tot de drempel die het verplicht maakt, of kijkt u ook naar eenheidsprijzen die uit de band springen? Hebt u elke gevraagde prijsverantwoording ook werkelijk beoordeeld, en staat dat oordeel in uw gunningsbeslissing? Wijkt u af van het advies van uw ontwerper — en zo ja, hebt u dat uitdrukkelijk gemotiveerd in plaats van naar zijn verslag te verwijzen? Hebt u vergelijkbare vragen aan alle betrokken inschrijvers gesteld en het antwoord gedocumenteerd? En als inschrijver: bestaat uw verantwoording uit objectieve cijfers over uw eigen kostenstructuur, of uit ervaring, goede wil en een verwijzing naar een vorig project?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →