Een btw-attest van bijna zeven maanden oud: de fout was niet substantieel, maar Sambreville mocht de offerte van Pirlot toch weren
De gemeente Sambreville weerde bij de openbare aanbesteding voor de heraanleg van vier straten de offerte van de NV Entreprises Pirlot Jacques omdat haar btw-attest dateerde van 26 mei 2011 en dus ouder was dan de zes maanden die het bestek eiste; de Raad van State oordeelde dat die laattijdigheid op zich geen substantiële onregelmatigheid was, maar dat artikel 110, § 2, van het KB van 8 januari 1996 de aanbesteder net een ruime vrijheid laat om zo’n offerte alsnog te weren — en verwierp de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Wat gebeurde er?
Op 16 december 2011 opende de gemeente Sambreville de offertes van een openbare aanbesteding voor een opdracht van werken voor de verbetering van de wegenis in de rue du Comité, de Avenue Gochet, de rue Chesselet en de rue des Eaux. De NV Entreprises Pirlot Jacques had ingeschreven. Bij beslissing van 22 december 2011 gunde het gemeentecollege de opdracht aan een andere inschrijver, en bij brief van 23 december 2011 vernam Pirlot dat haar offerte al bij de kwalitatieve selectie was afgewezen. De motivering was kort en concreet: Pirlot had een attest van 26 mei 2011 ingediend, terwijl het bestek bepaalde dat het attest recent moest zijn, met een maximum van zes maanden. Het attest was dus laattijdig, en, zo voegde de gemeente eraan toe, ‘wat de btw betreft beschikt de aanbestedende overheid over geen enkel middel om de actuele toestand van de inschrijver na te gaan’. De offerte was daarom niet conform op het vlak van de kwalitatieve selectie. Pirlot vorderde op 9 januari 2012 de vernietiging van die beslissingen en, bij uiterst dringende noodzakelijkheid, de schorsing ervan. Een beschikking van 10 januari 2012 riep de partijen op voor de zitting van 16 januari 2012 om 14.30 uur; het arrest viel op 24 januari 2012. Haar eerste middel steunde op een op het eerste gezicht sterke redenering: het bestek schreef dat attest niet voor op straffe van nietigheid of onontvankelijkheid van de offerte, en de gemeente had zich de informatie bovendien makkelijk zelf kunnen verschaffen — zij had dat immers wél gedaan voor het RSZ-attest van diezelfde inschrijver. De Raad van State gaf haar op het eerste punt gelijk en toch ongelijk. De laattijdigheid van het btw-attest is inderdaad op zich geen substantiële onregelmatigheid in de zin van artikel 89 van het KB van 8 januari 1996, en het bestek bestempelde ze evenmin als zodanig. Maar precies daarom viel zij onder artikel 110, § 2, van datzelfde besluit: een regeling van relatieve nietigheid, waarbij de aanbestedende overheid over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt. Zij is vrij om offertes met niet-essentiële afwijkingen van de contractuele bepalingen te behouden óf te weren, zolang zij de gelijkheid tussen de inschrijvers eerbiedigt en haar beoordeling niet door een kennelijke beoordelingsfout is aangetast. Op het tweede punt kreeg Pirlot ongelijk over de hele lijn. Het is niet aan de aanbestedende overheid om langs welke informatiekanalen ook de onregelmatigheid van het btw-attest recht te zetten, maar aan de inschrijver om het door het bestek geëiste dossier samen te stellen. En de vergelijking met het RSZ-attest ging niet op: voor de directe belastingen bestond er, anders dan voor de indirecte, geen website waarop die informatie te vinden was. Ten slotte is een aanbesteder krachtens artikel 20, § 3, van het KB van 8 januari 1996 niet verplicht een inschrijver uit te nodigen de neergelegde stukken aan te vullen — dat is voor hem een loutere mogelijkheid. Het eerste middel was niet ernstig. Het tweede middel — Pirlot had naar eigen zeggen de laagste prijs geboden — deelde in de klap. Aangezien haar offerte, zoals hierboven geoordeeld, wettig was geweerd, was haar betoog over de prijs niet meer pertinent. De Raad verwierp de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, beval dat het arrest per telefax zou worden betekend en hield de kosten aan.
Waarom doet dit ertoe?
Veel inschrijvers redeneren in twee standen: ofwel is een gebrek substantieel en ligt de offerte eruit, ofwel is het dat niet en moet de aanbesteder de offerte aanvaarden of laten rechtzetten. Dit arrest laat zien dat er een derde stand bestaat, en dat die in de praktijk de gevaarlijkste is. Een niet-substantieel gebrek verplicht de overheid tot niets: het opent enkel een keuze. Zij mag u behouden, zij mag u weren. De enige grenzen zijn de gelijke behandeling van de inschrijvers en het verbod op een kennelijke beoordelingsfout — en die zijn in een kortgedingprocedure zelden makkelijk aan te tonen. ‘Niet substantieel’ is dus geen schild; het is gewoon het regime waarin de aanbesteder de vrije hand heeft. Daar komt de tweede vaststelling bij: de bewijslast van de vormvereisten ligt volledig bij de inschrijver. Het argument ‘u had het zelf kunnen opzoeken’ botst hier op een klare regel — het samenstellen van het dossier is de taak van wie inschrijft — en op de vaststelling dat artikel 20, § 3, van het KB van 8 januari 1996 de aanbesteder enkel een mogelijkheid biedt om stukken te laten aanvullen. Dat de gemeente voor het RSZ-attest van dezelfde firma wél zelf informatie had opgezocht, creëerde geen recht om dat ook voor de btw te doen. Over die laatste nuance past wel een waarschuwing: de vaststelling dat er voor de directe belastingen geen raadpleegbare bron bestond, was een feitelijke vaststelling van januari 2012. De elektronische raadpleging van attesten door aanbestedende overheden is sindsdien sterk uitgebreid, zodat de vraag wat een overheid vandaag ‘zelf kon weten’ anders kan uitvallen. Wat níét is veranderd, is de kern van het arrest: een vervaldatum in het bestek is een vervaldatum, en wie ze laat verstrijken, legt zijn lot in handen van de beoordelingsvrijheid van een ander.
De les
Behandel de datum van elk bewijsstuk als een technische specificatie, niet als een administratief detail. Reken de geldigheidsduur die het bestek oplegt terug vanaf de datum van opening van de offertes en vernieuw elk attest dat daarbuiten dreigt te vallen — een attest van 26 mei is bij een opening op 16 december te oud wanneer het bestek zes maanden vraagt, en dat is voldoende om uw offerte te doen sneuvelen. Reken er niet op dat de aanbesteder de informatie zelf ophaalt of u om aanvulling vraagt: dat is voor hem een mogelijkheid, geen plicht, en het feit dat hij het voor één document wél deed, geeft u geen recht op dezelfde behandeling voor een ander. Stelt u toch vast dat de sanctie niet in het bestek stond, argumenteer dan niet dat uw gebrek daardoor onschuldig was, maar dat de aanbesteder zijn beoordelingsvrijheid ongelijk of kennelijk onredelijk heeft gebruikt — dat is de enige opening die artikel 110, § 2, laat. Bent u aanbesteder, dan geeft dit arrest u ruimte, maar vraagt het ook discipline. Wilt u dat een ontbrekend of verouderd stuk automatisch tot uitsluiting leidt, schrijf dat dan uitdrukkelijk in het bestek — dan is er geen discussie meer. Doet u dat niet, dan behoudt u de keuze, maar moet u ze consequent maken: pas dezelfde strengheid toe op alle inschrijvers en op alle stukken, en noteer waarom u in het ene geval wel en in het andere niet om aanvulling vraagt. Motiveer die keuze bovendien concreet in uw beslissing, zoals Sambreville deed — het is die concrete motivering die de toetsing doorstaat.
Te onthouden
- Een laattijdig btw-attest is op zich géén substantiële onregelmatigheid in de zin van artikel 89 van het KB van 8 januari 1996, en het bestek bestempelde het evenmin als zodanig.
- Juist daardoor valt het onder artikel 110, § 2: een stelsel van relatieve nietigheid waarin de aanbesteder een ruime beoordelingsbevoegdheid heeft om de offerte te behouden óf te weren.
- De grenzen van die vrijheid zijn de gelijke behandeling van de inschrijvers en het verbod op een kennelijke beoordelingsfout — niets meer.
- Het dossier samenstellen is de taak van de inschrijver; de aanbesteder hoeft een onregelmatig attest niet via andere informatiekanalen recht te zetten.
- Artikel 20, § 3, van het KB van 8 januari 1996 maakt van het vragen om aanvulling een mogelijkheid, geen verplichting — ook niet wanneer de overheid dat voor een ander document wél deed.
- Wordt een offerte wettig geweerd, dan verliest elk argument over de prijs zijn belang: het tweede middel over ‘de laagste prijs’ was daardoor niet meer pertinent.
- De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid werd verworpen, het arrest per telefax betekend en de kosten aangehouden.
Waarop letten
- De referentiedatum voor de geldigheidsduur van attesten: hier de opening van de offertes op 16 december 2011 tegenover een attest van 26 mei 2011.
- Dat de gemeente de offerte weerde ‘op het vlak van de kwalitatieve selectie’, terwijl de Raad de beslissing toetste aan het regelmatigheidsregime van artikel 110 van het KB van 8 januari 1996 — de grens tussen beide is in de praktijk niet altijd scherp.
- De tijdgebondenheid van de vaststelling dat er voor de directe belastingen geen raadpleegbare bron bestond, anders dan voor de indirecte: de elektronische raadpleging van attesten is sinds 2012 sterk uitgebreid.
- Dat een aanbesteder die voor één document zelf informatie opzoekt, zich daarmee niet bindt voor andere documenten van dezelfde inschrijver.
- Het verschil tussen een bestek dat een stuk ‘op straffe van uitsluiting’ vraagt en een bestek dat dat niet doet: enkel in het eerste geval is de sanctie automatisch.
Stel jezelf de vraag
Hebt u van elk attest in uw offerte de datum naast de door het bestek opgelegde geldigheidsduur gelegd, gerekend vanaf de opening van de offertes? Weet u dat een gebrek dat níét substantieel is, u daarom nog niet beschermt — de aanbesteder mag zo’n offerte weren zolang hij gelijk behandelt en geen kennelijke fout maakt? Gaat u ervan uit dat de overheid ontbrekende gegevens zelf zal opzoeken of u om aanvulling zal vragen, en beseft u dat beide voor haar een mogelijkheid zijn en geen verplichting? En als aanbestedende overheid: staat in uw bestek uitdrukkelijk welke stukken op straffe van uitsluiting worden gevraagd, en past u dezelfde strengheid toe op elke inschrijver en op elk document?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →