‘De testrapporten voldoen niet’: één zin volstaat niet om een botsabsorbeerder te weren — en dan blijft ook een prijs van 46 % boven de raming onverklaard
Het Vlaamse Gewest weerde de offerte van Traffic Services voor het inhuren van botsabsorbeerders op Oost-Vlaamse snelwegen met de enkele zin dat haar testrapporten niet voldeden aan het Standaardbestek 250 en een dienstorder, en gunde de opdracht aan de enige overblijvende inschrijver Arisco voor 1.825.890 euro, 46,4 % boven de raming, zonder prijsverantwoording te vragen; de Raad van State schorst bij uiterst dringende noodzakelijkheid zowel de wering als de gunning, omdat de motivering niet zegt aan wélke criteria de rapporten niet voldoen en het argument dat alle concurrenten onregelmatig waren daardoor de hoge prijs niet meer kan dragen.
Wat gebeurde er?
Het Agentschap Wegen en Verkeer, afdeling Oost-Vlaanderen, schreef in het najaar van 2011 een openbare aanbesteding uit voor het inhuren van botsabsorbeerders (‘botsers’) met bestuurder-bediener, de vrachtwagens met botskussen die wegwerkers op gewest- en autosnelwegen beschermen. De aankondiging verscheen op 5 oktober 2011 in het Bulletin der Aanbestedingen en op 7 oktober 2011 in het Publicatieblad van de EU; bestek nr. 1M3D8H/11/52 verklaarde onder meer het Standaardbestek 250 (versie 2.2-2010), de dienstorders MOW/AWV/2007/8 en MOW/AWV/2009/16 en de Amerikaanse norm NCHRP350 testlevel 3 van toepassing. Op de openingszitting van 17 november 2011 lagen zeven offertes op tafel: A. Audenaert, Krinkels, Fero Signalisatie, Stuer-Egghe, Traffic Services, D&S Kraanverhuur en Arisco. Krinkels viel meteen af (niet ondertekend, enkel een schets). Op 25 november 2011 vroeg het agentschap de zes overblijvende inschrijvers binnen vijf dagen de testrapporten te bezorgen waarnaar de attesten van hun botsabsorbeerders verwezen, of minstens de nummers ervan. Traffic Services, die inschreef met producten van de Nederlandse fabrikant Verdegro, gaf de rapportnummers op en wees erop dat zij bij een gelijkaardige aanbesteding in 2009 aan alle kwalitatieve selectiecriteria had voldaan. Het gunningsverslag oordeelde dat vijf van de zes inschrijvers technisch onregelmatig waren en dat enkel Arisco, die een Amerikaans systeem aanbood, overbleef. Voor Traffic Services luidde de volledige motivering: een opsomming van vier testrapportnummers, gevolgd door ‘De testrapporten voldoen niet aan de criteria opgelegd in standaardbestek SB 250 2.2 en dienstorder MOW/AWV/2009/16. […] Technisch onregelmatig’. Op 21 december 2011 gunde het Gewest de opdracht aan Arisco voor 1.825.890 euro btw inbegrepen (vier keer het jaarbedrag van 456.472,50 euro). Dat was 46,4 % boven de raming van 311.792,80 euro en 54,74 % boven het bedrag van 295.000 euro op het onderhoudsprogramma; het gunningsverslag verklaarde de afwijking door de strengere eisen aan de botsers, merkte op dat de raming op prijzen uit het verleden steunde, en vond het ‘niet opportuun’ om een prijsverantwoording te vragen. Traffic Services, de tweede goedkoopste inschrijver, kreeg de beslissing op 10 januari 2012 betekend en diende op 25 januari 2012 een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in. De Raad van State willigde de tussenkomst van Arisco in en onderzocht, omdat artikel 65/15 van de wet van 24 december 1993 geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel meer vereist, enkel of de middelen ernstig waren. Het eerste middel, de schending van de formele en materiële motiveringsplicht, vond de Raad ernstig: het Standaardbestek 250 is een omstandig document waarvan hoofdstuk X alleen al 62 bladzijden telt, en de beslissing zegt niet aan welke criteria de rapporten niet voldeden, terwijl ze dat voor D&S Kraanverhuur en Stuer-Egghe wél concreet deed (gewichten van het testvoertuig). Dat wekt minstens de indruk dat er andere redenen zijn die de inschrijver niet kent. Het Gewest verwees naar een vertrouwelijk stuk 21: een brief van 17 november 2011 van Expertise Verkeer en Telematica (EVT) aan Verdegro, met bijna zeven bladzijden vaststellingen. Maar Traffic Services was niet de bestemmeling van die brief, de beslissing verwees er niet naar, en het is niet eens zeker dat dezelfde testrapporten bedoeld waren. Het argument dat vertrouwelijkheid een exhaustieve motivering onmogelijk maakte, wees de Raad in zijn algemeenheid af: een eenvoudige verwijzing naar de brief had die vertrouwelijkheid niet geschaad, en artikel 65/10, § 1 sluit niet uit dat een inhoudelijke beoordeling wordt opgesteld die zowel het vertrouwelijke karakter van bepaalde gegevens als de motiveringsplicht respecteert. Het tweede middel, over de prijs van Arisco, was in het verlengde daarvan ook ernstig: artikel 110, § 3 van het KB van 8 januari 1996 verplicht een aanbesteder pas een prijsverantwoording te vragen als hij een inschrijver wil afwijzen, maar de zorgvuldigheidsplicht vereist wel een onderzoek naar abnormale prijzen. Het Gewest aanvaardde de forse afwijking uitdrukkelijk omdat alle andere inschrijvers technisch onregelmatig waren; nu juist niet vaststaat dat Traffic Services terecht werd geweerd, draagt dat motief de aanvaarding van de prijs prima facie niet meer. De Raad schorste op 23 februari 2012 de tenuitvoerlegging van de beslissing van 21 december 2011, zowel wat de onregelmatigverklaring van de offerte van Traffic Services als wat de gunning aan Arisco betreft, en verwees de tussenkomende partij in de kosten van haar tussenkomst (125 euro).
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest legt een zwakte bloot die bij technische opdrachten vaak terugkeert: de aanbesteder weet perfect waarom een product niet voldoet, maar schrijft het niet op. Een verwijzing naar ‘het standaardbestek en de dienstorder’ is voor de Raad van State geen motivering wanneer die documenten tientallen bladzijden criteria bevatten; de geweerde inschrijver moet uit de beslissing zelf kunnen afleiden welke eis niet gehaald is, anders kan hij niet beoordelen of een beroep zin heeft. Het contrast met de andere geweerde inschrijvers, voor wie het gunningsverslag wél concrete gewichten en testmassa’s opgaf, maakte het tekort hier extra zichtbaar. Even belangrijk is wat de Raad zegt over vertrouwelijkheid. Aanbesteders schermen graag met artikel 65/10 om technische beoordelingen niet vrij te geven, maar de Raad wijst erop dat vertrouwelijkheid van brongegevens niet belet dat een beoordeling wordt geschreven die de conclusies weergeeft zonder de gevoelige details prijs te geven. Tot slot toont het arrest hoe motiveringsgebreken doorwerken in de prijsbeoordeling: wie een offerte van 46 % boven de raming aanvaardt met als voornaamste reden dat er geen regelmatige concurrenten overblijven, bouwt zijn prijsonderzoek op de wering van die concurrenten. Valt die wering, dan valt ook de verantwoording van de prijs, en daarmee de zekerheid dat de opdracht aan de laagste regelmatige inschrijver is gegund. Het arrest is één van drie arresten van dezelfde dag over dezelfde gunning (zie ook nrs. 218.183 en 218.185); omdat hier de gunning zelf werd geschorst, heropende de Raad in de twee andere zaken het debat over dat onderdeel.
De les
Voor aanbesteders: schrijf bij een technische wering op welke concrete eis het product niet haalt, met de meetwaarde of het testresultaat erbij, ook als de conclusie uit een omvangrijk of vertrouwelijk expertiserapport komt. Verwijs minstens naar dat rapport en geef de kern ervan weer; ‘voldoet niet aan SB 250’ is geen motief maar een conclusie. Wees er ook op bedacht dat een prijsbeoordeling die steunt op het wegvallen van concurrenten, mee onderuitgaat als die wering wankelt; bij een offerte ver boven de raming is een prijsverantwoording vragen zelden overbodig. Voor inschrijvers: vergelijk de motivering van uw wering met die van de andere geweerde offertes in het gunningsverslag. Krijgen zij concrete cijfers en u een standaardzin, dan heeft u een ernstig middel. Vraag ook na of de aanbesteder zich op stukken baseert die u nooit hebt gezien, zoals correspondentie tussen de keuringsinstantie en uw fabrikant. En koppel het motiveringsgebrek aan de prijs van de winnaar: als u de tweede goedkoopste was, staat de gunning aan een veel duurdere concurrent op losse schroeven zodra uw wering niet meer vaststaat.
Te onthouden
- Een technische wering die enkel stelt dat ‘de testrapporten niet voldoen aan het standaardbestek en de dienstorder’, zonder te zeggen aan welke criteria, is prima facie geen afdoende formele motivering — zeker als het standaardbestek omvangrijk is (hoofdstuk X telt 62 bladzijden).
- Vertrouwelijkheid van technische gegevens (art. 65/10, § 1 wet 24 december 1993) ontslaat de aanbesteder niet van de motiveringsplicht: een inhoudelijke beoordeling die de gevoelige details weglaat, of minstens een verwijzing naar het expertiserapport, blijft mogelijk.
- Een brief van de keuringsdienst (EVT) aan de fabrikant, waarvan de inschrijver niet de bestemmeling is en waarnaar de beslissing niet verwijst, kan de motivering niet achteraf aanvullen.
- Art. 110, § 3 KB 8 januari 1996 verplicht slechts tot een prijsverantwoording als de aanbesteder wil afwijzen, maar het zorgvuldigheidsbeginsel vereist wel een onderzoek naar abnormale prijzen.
- Een prijs van 46,4 % boven de raming aanvaarden omdat alle concurrenten technisch onregelmatig zijn, houdt geen stand zodra de wering van de tweede goedkoopste inschrijver zelf onvoldoende gemotiveerd blijkt.
- Onder art. 65/15 wet 24 december 1993 is voor de UDN-schorsing van een gunningsbeslissing geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel meer vereist; enkel de ernst van de middelen wordt onderzocht.
Waarop letten
- Het verschil in motivering tussen de geweerde inschrijvers onderling: concrete gewichten en testmassa’s voor de ene, een standaardzin voor de andere.
- Stukken uit het administratief dossier die als ‘vertrouwelijk’ worden gemarkeerd maar in feite de echte motivering bevatten.
- De ketting tussen wering en prijsonderzoek: het motief voor de aanvaarding van een dure offerte kan volledig afhangen van de regelmatigheid van de concurrenten.
- De Raad schorst hier zowel de onregelmatigverklaring als de gunning; in de parallelle zaken 218.183 en 218.185 werd de vordering tegen de wering verworpen en het debat over de gunning heropend.
Stel jezelf de vraag
Kan een geweerde inschrijver uit uw beslissing zelf afleiden welke technische eis hij niet haalde, of moet hij daarvoor tientallen bladzijden standaardbestek doorploegen? Motiveert u alle geweerde offertes even concreet, of krijgt de ene inschrijver meetwaarden en de andere een standaardzin? Steunt uw beoordeling op een expertiserapport dat aan de fabrikant en niet aan de inschrijver is gericht — en hebt u daar in de beslissing naar verwezen? Aanvaardt u een prijs ver boven de raming vooral omdat de concurrenten onregelmatig zijn verklaard, en wat blijft daarvan over als één van die weringen wordt geschorst? En als inschrijver: hebt u nagegaan of de aanbesteder over vertrouwelijke stukken beschikt die zijn oordeel bepalen, en hebt u die in uw verzoekschrift opgeëist?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →