Bedpanspoelers voor AZ Vesalius: de prijsformule mocht dan al gewijzigd zijn, wie als derde eindigt en zelfs in zijn eigen berekening tweede blijft, heeft daar geen belang bij

Wat gebeurde er?

Het Algemeen Ziekenhuis Vesalius schreef in juni 2011 een algemene offerteaanvraag uit voor bedpanspoelers — reinigings- en desinfectieautomaten voor bedpannen, urinaals, stoelemmers en nierschalen — in een lot 1 van 10 toestellen (2011) en een lot 2 van 8 toestellen (2012), samen geraamd op 160.930 euro. Het bestek 2011/029 kende 40 punten toe aan de prijs (30 voor het toestel, 10 voor het onderhoudscontract), 50 aan de kenmerken van het toestel en 10 aan de leveringstermijn. Voor de prijs verwees het naar 'een wettelijk bepaalde formule' op basis van de laagste prijs; een automatische deur was 'als verplichte optie' te prijzen, en het ziekenhuis behield zich het recht voor een toestel op proef te vragen. Op 20 juli 2011 lagen zeven offertes op tafel, van 81.108,36 euro (Romed) tot 235.370,34 euro (Heyer Benelux); Meiko bood 205.058,70 euro, Arjohuntleigh 128.452,81 euro. Een werkgroep testte de toestellen in een proefopstelling en werkte met een checklist waarop per ontbrekend kenmerk 5 of 10 punten van de 50 werden afgetrokken. Bij de prijs paste het ziekenhuis niet de aangekondigde formule toe, maar A − (((X − Xmin) / (2Xgem − Xmin)) × A), met de uitdrukkelijke motivering dat de oorspronkelijke formule bij het onderhoudscontract slechts één inschrijver meer dan nul punten gaf en bij de toestellen vier van de zeven 'buisde'. Resultaat: Arjohuntleigh Typhoon 71,02 punten, Heyer 68,47, Meiko 63,70 (derde), LDL Medical 63,63, Arjohuntleigh Tornado 61,82, Arseus 39,64 en Romed 39,55 — die laatste twee met nul op de kenmerken. Bij aangetekende brief van 14 februari 2012 vernam Meiko dat haar offerte niet was weerhouden, met het verslag van nazicht als bijlage. Zij vorderde op 1 maart 2012 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Eerst een procedureel punt: Meiko legde pas in de namiddag vóór de zitting van 22 maart 2012 een pleitnota neer met technische en cijfermatige weerleggingen en een nieuw derde middel, terwijl de nota en het administratief dossier al meer dan een week op de griffie lagen. De Raad weerde de pleitnota: ze zou het recht op tegenspraak van het ziekenhuis onevenredig beperken en ontsnapte aan een degelijk onderzoek door het auditoraat. Het eerste middel viel in twee onderdelen uiteen. Over de gewijzigde prijsformule oordeelde de Raad dat Meiko prima facie geen belang had: zij stond zesde op de prijs (18,70 punten) en derde in de eindrangschikking, en zelfs volgens haar eigen berekening zou Heyer eerste worden en zijzelf tweede — nog altijd niet nuttig gerangschikt; volgens het auditoraat klopte die berekening bovendien niet en zou Meiko naar de vierde plaats zakken. Haar stelling dat Romed en Arseus wegens hun nulscore op kwaliteit hadden moeten worden geweerd (wat het prijsgemiddelde zou optrekken), steunde op verregaande hypotheses en op geen enkel middel dat tot uitsluiting van die offertes kon leiden; het ziekenhuis had trouwens niemand wegens een afwijkende prijs uitgesloten, het had enkel het gemiddelde in de formule betrokken. Over de automatische deur: het bestek maakte die tot verplichte optie, de aanbesteder lichtte de optie en vergeleek dus alle prijzen mét deur — dat de Typhoon standaard zo'n deur heeft, breekt de gelijkheid niet, en Arjohuntleigh bood overigens slechts de vierde goedkoopste toestelprijs. Het tweede onderdeel viseerde de checklist van de proefopstelling. Dat daarin een kenmerk opdook dat niet in de bijlagen IV en V bij het bestek stond — 'mechanische lediging achter gesloten deur', uniek voor de Typhoon, goed voor 5 punten — belette niet dat de technische vereisten van het bestek bij de proefopstelling verder werden uitgewerkt; het kenmerk sloot aan bij de hygiëne- en gebruiksvriendelijkheidseisen en Meiko weerlegde de meerwaarde ervan niet met de evidentie die een UDN-procedure vergt. Ook de grieven over het moeilijk verwisselbare laadframe (onvoldoende bewezen), de vraag 'is het toestel volledig in RVS?' (die volgens de Raad enkel slaat op de onderdelen die het bestek in RVS eiste, de waskamer; de voorraadtank mocht in kunststof) en de afvoer van dampen (Arseus en Romed verloren 10 punten omdat bij de test stoom vrijkwam in de ruimte, de Typhoon heeft een condenssysteem dat het ziekenhuis ter zitting uitvoerig toelichtte) hielden geen stand. Het tweede middel — dat leveringstermijnen van 3 tot 5 weken 'onoprecht' zouden zijn en dat Heyer, die een Meiko-toestel aanbood, een kortere termijn opgaf dan Meiko zelf — was niet onderbouwd en betrof niet de gekozen inschrijver. Geen enkel middel was ernstig; de Raad verwierp de vordering.

Waarom doet dit ertoe?

Het arrest bevat een reeks lessen die elk voor zich vaak terugkomen, maar zelden in één zaak samen. De belangrijkste is het belang bij het middel: een aanbesteder die een andere prijsformule toepast dan het bestek aankondigt, begaat op het eerste gezicht een fout tegen patere legem quam ipse fecisti — maar de Raad onderzoekt dat niet eens als de verzoeker niet aantoont dat hij bij een correcte toepassing beter zou zijn gerangschikt. Meiko struikelde precies daarover: haar eigen herberekening plaatste een concurrent op één. Wie een gunning aanvecht, moet dus eerst zijn eigen cijfers laten spreken. Tweede les: het bestek is niet het laatste woord bij een proefopstelling. De Raad aanvaardt dat een aanbesteder die zich het recht voorbehoudt toestellen te testen, de technische vereisten bij die test 'verder uitwerkt' — zelfs met een kenmerk dat maar één toestel heeft — zolang het aansluit bij wat het bestek vooropstelde. Dat is een ruime marge, en het contrast met arrest nr. 221.135 (waar een nooit aangekondigde legende met minnetjes tot schorsing leidde) toont dat de grens ligt bij het gebruik van zulke checklists als verkapt regelmatigheidsonderzoek. Derde les, procedureel maar beslissend: in een UDN-procedure is een pleitnota die de namiddag vóór de zitting binnenkomt, terwijl de nota van de tegenpartij al een week beschikbaar was, verloren moeite — én verloren argumenten, want het derde middel dat erin stond, is nooit onderzocht. Ten slotte de verplichte optie: als het bestek een optie verplicht laat prijzen, mag de aanbesteder ze lichten en alle prijzen inclusief die optie vergelijken; dat een concurrent ze standaard levert, is zijn concurrentievoordeel, geen ongelijkheid.

Gerelateerde arresten

• Arrest 221135 — Schorsing van 23 oktober 2012 (RVT-bedden Hechtel-Eksel): daar leidde een nooit aangekondigde legende met minnetjes in de kwaliteitsbeoordeling wél tot schorsing, omdat ze als verkapt regelmatigheidsonderzoek werd gebruikt — de grens van wat dit arrest bij een proefopstelling toelaat.
• Arrest 220470 — Verwerping van 20 augustus 2012 (camera's Leuven): eveneens een UDN waarin de Raad aanvaardt dat een technisch kenmerk dat één inschrijver beter beheerst, meer punten mag opleveren.
• Arrest 231991 — Verwerping van 24 juli 2015 over de toepassing van een prijsformule die minder onderhoud meenam dan het bestek verplichtte; illustreert dat discussies over prijsformules zelden tot schorsing leiden als de rangschikking er niet door kantelt.