Een volmacht die wél bestond maar niet in het dossier zat: de Raad van State laat de geneesmiddelenopdracht van OCMW Gent bij M.D.D. Pharma
Het OCMW van Gent gunde de levering van geneesmiddelen aan zijn vier woonzorgcentra — een opdracht van 795.000 euro — aan de nv M.D.D. Pharma, waarna concurrent Vooruit nr. 1 bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing vorderde omdat de winnende offerte maar door één bestuurder elektronisch was ondertekend en de volmacht ontbrak; de Raad van State oordeelde dat een volmacht die aantoonbaar al vóór de opening bestond en die de aanbesteder wilde aanvaarden de offerte niet nietig maakt, en verwierp de vordering.
Wat gebeurde er?
Het OCMW van Gent schreef een algemene offerteaanvraag uit voor de levering van ‘geneesmiddelen en farmaceutische specialiteiten’ aan zijn vier woonzorgcentra. De opdracht werd beheerst door het bijzonder bestek nr. FM/2013/155 en geraamd op 795.000 euro, btw inbegrepen; ze werd bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 11 april 2013 en in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 april 2013. Het bestek eiste dat wie de offerte ondertekent daartoe gemachtigd is volgens de statuten of over een volmacht beschikt, en dat de elektronisch ingediende offerte in overeenstemming met artikel 81quater, § 1, van het KB van 8 januari 1996 werd opgesteld. Bij de opening op 6 juni 2013 waren er vier offertes, waaronder die van de CVBA Vooruit nr. 1 en van de nv M.D.D. Pharma. Op 11 februari 2014 gunde het OCMW de opdracht aan M.D.D. Pharma. Die gunningsbeslissing werd, na een reeks vergissingen met verkeerde bijlagen en een fout e-mailadres, uiteindelijk op 20 februari 2014 correct aan Vooruit nr. 1 betekend. Vooruit nr. 1 vorderde op 6 maart 2014 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en voerde één middel aan: de offerte van M.D.D. Pharma was enkel elektronisch ondertekend door gedelegeerd bestuurder N.L., die volgens de statuten maar tot 5.000 euro alleen mocht tekenen en boven dat bedrag samen met een tweede bestuurder moest optreden. De vereiste volmacht van die tweede bestuurder zat niet in het elektronisch offertedossier; enkel een pdf-overzicht ‘volmacht MDDPharma.pdf’ was toegevoegd, dat verwees naar een word-document ‘volmacht.docx’ dat ontbrak. Vooruit nr. 1 riep daarnaast het gelijkheidsbeginsel in, omdat de offerte van de nv Lloydspharma Group net wél was geweerd wegens een ontbrekende volmacht. De federale dienst e-procurement bevestigde in een e-mail van 17 maart 2014 dat M.D.D. Pharma via de functionaliteit ‘volmachtdocumenten’ wel degelijk een volmacht in docx-formaat had opgeladen en digitaal had laten ondertekenen door bestuurder S.C., maar dat de inschrijver alleen het pdf-overzicht en niet het onderliggende zip-bestand bij de offerte had gevoegd. Uit een proces-verbaal van gerechtsdeurwaarder Indekeu van 24 maart 2014 bleek dat ‘volmacht.docx’ al op 1 juni 2013 — dus vóór de opening — door S.C. was ondertekend en N.L. machtigde om de offerte digitaal in te dienen. De Raad van State steunde op zijn arrest nv Tractebel Engineering (nr. 223.253 van 23 april 2013): uit de artikelen 94 en 110, § 2, van het KB van 8 januari 1996 volgt dat het bestuur een offerte zónder bewijs van de volmacht wél mág weren, maar daartoe niet verplicht is. Het niet bijvoegen van een reeds gegeven volmacht brengt dus geen absolute nietigheid mee. Aangezien het OCMW duidelijk met de volmacht rekening wilde houden en die volmacht aantoonbaar vóór de indiening bestond, faalde het uitgangspunt van het middel in de feiten. De vergelijking met Lloydspharma Group ging niet op, want daar ontbrák de volmacht werkelijk. Het middel werd niet ernstig bevonden. De Raad willigde de tussenkomst van M.D.D. Pharma in en verwierp de vordering. Vooruit nr. 1 werd verwezen in de kosten van de vordering, begroot op 200 euro; M.D.D. Pharma droeg het recht van 150 euro voor haar tussenkomst.
Waarom doet dit ertoe?
De zaak scherpt het onderscheid aan tussen een offerte die écht niet rechtsgeldig verbonden is en een offerte waarvan enkel het bewíjs van de volmacht bij de indiening ontbreekt. Dat verschil is voor inschrijvers geen spitsvondigheid: het bepaalt of een vormfout dodelijk is of hersteld kan worden. De Raad bevestigt de lijn uit het Tractebel-arrest dat de aanbesteder over een beoordelingsmarge beschikt — hij mág een offerte zonder bijgevoegde volmacht weren, maar is daartoe niet verplicht, zeker niet wanneer objectief vaststaat dat de volmacht al vóór de opening bestond. Even leerzaam is wat de zaak zegt over het gelijkheidsbeginsel: twee inschrijvers zonder ‘volmacht in het dossier’ bevinden zich niet automatisch in dezelfde situatie. Bij Lloydspharma Group ontbrak de volmacht echt; bij M.D.D. Pharma bestond ze en was ze enkel verkeerd opgeladen (het pdf-overzicht in plaats van het zip-bestand). Een beroep op gelijke behandeling slaagt alleen bij feitelijk gelijke gevallen. Ten slotte toont het arrest hoe technisch de elektronische indiening via e-procurement is geworden: het verschil tussen een echt ondertekend zip-bestand en een louter informatief pdf-overzicht bepaalde hier mee de uitkomst.
De les
Dient u elektronisch in, voeg dan niet het pdf-overzicht van uw volmacht bij, maar het ondertekende zip-bestand dat e-procurement genereert — dat is het document met de digitale handtekening, het overzicht is dat niet. Zorg dat wie tekent binnen zijn statutaire bevoegdheid blijft; overschrijdt de opdracht het bedrag waarvoor één bestuurder alleen mag tekenen, voeg dan de volmacht van de tweede bestuurder correct toe. Wilt u een concurrent aanvallen op een ontbrekende volmacht, ga dan eerst na of de volmacht echt niet bestond dan wel enkel verkeerd was opgeladen: dat vroege ondertekende bestand kan uw middel in de feiten doen falen. Bent u aanbesteder, onthou dan dat u een offerte zonder bijgevoegd bewijs van de volmacht mág weren maar niet moet, en dat u dus rekening kunt houden met een volmacht die aantoonbaar vóór de opening bestond — mits u die keuze consistent en gemotiveerd maakt tegenover alle inschrijvers.
Te onthouden
- Het niet bijvoegen van een reeds gegeven volmacht maakt een offerte niet absoluut nietig: de aanbesteder mág ze weren, maar is daartoe niet verplicht (lijn-Tractebel Engineering, arrest nr. 223.253 van 23 april 2013).
- Een volmacht die aantoonbaar vóór de opening bestond — hier op 1 juni 2013 ondertekend, vóór de opening van 6 juni 2013 — laat het middel ‘er was geen volmacht’ in de feiten falen.
- Bij elektronische indiening telt het ondertekende zip-bestand als bewijs van de volmacht; het pdf-overzicht van e-procurement is louter informatief en bevat geen handtekening.
- Een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt enkel bij feitelijk gelijke situaties: een echt ontbrekende volmacht (Lloydspharma Group) is niet gelijk aan een bestaande maar verkeerd opgeladen volmacht (M.D.D. Pharma).
- In overheidsopdrachtengeschillen is de vordering tot schorsing verplicht in te stellen bij uiterst dringende noodzakelijkheid (art. 65/15 wet 24 december 1993).
Waarop letten
- Het technische onderscheid tussen het door e-procurement gegenereerde zip-volmachtbestand en het louter informatieve pdf-overzicht.
- De datum waarop de volmacht is ondertekend ten opzichte van de opening van de offertes — dat bepaalt of ze tijdig bestond.
- De statutaire vertegenwoordigingsregeling en de bedragdrempel waarboven een tweede handtekening vereist is.
- Of de aanbesteder zijn beoordeling van (on)regelmatigheid consistent toepast op alle vergelijkbare inschrijvers.
Stel jezelf de vraag
Voegt u bij een elektronische offerte het correct ondertekende zip-volmachtbestand toe, en niet enkel het informatieve pdf-overzicht? Blijft de ondertekenaar binnen de bevoegdheid die de statuten hem geven, en is voor bedragen boven zijn drempel een tweede handtekening of een volmacht voorzien? Voor u een concurrent aanvalt op een ontbrekende volmacht: staat vast dat de volmacht echt niet bestond, of was ze enkel verkeerd opgeladen vóór de opening? Beseft u, als aanbesteder, dat u een offerte zonder bijgevoegde volmacht mág weren maar niet moet — en dat u die keuze tegenover álle inschrijvers gelijk moet toepassen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →