Een vergeten offerte ‘fictief laattijdig’: de Raad van State redt de tweede openingszitting in Assesse en wijst Conforty’s beroep af
Toen de gemeente Assesse vaststelde dat de tijdig tegen ontvangstbewijs neergelegde offerte van de nv Dimanche bij de eerste opening was vergeten en daarop een tweede openingszitting organiseerde waarna perceel 2 (verwarming) aan Dimanche werd gegund voor 542.364,29 euro excl. btw, vroeg concurrent Conforty de vernietiging — maar de Raad van State oordeelde dat de offerte, die via een ontvangstbewijs een vaste datum had verkregen, ‘fictief laattijdig’ mocht worden geacht om de inschrijver niet te laten opdraaien voor de vergetelheid van een ambtenaar, en verwierp het beroep.
Wat gebeurde er?
De gemeente Assesse schreef via adjudication publique (open aanbesteding) een overheidsopdracht voor werken uit voor de bouw van een nieuw gemeentehuis en de zetel van het OCMW, verdeeld in twee percelen: perceel 1 (ruwbouw, afwerking, elektriciteit) en perceel 2 (verwarming). De nv Dimanche legde haar offerte op 24 juni 2010 met de hand neer op het gemeentesecretariaat, tegen een ontvangstbewijs ondertekend door de chef van de technische dienst. Bij de openingszitting van 5 juli 2010 werden voor perceel 2 vier offertes vermeld, maar niet die van Dimanche: haar offerte was ‘malencontreusement oubliée’ — per ongeluk vergeten — in het bureau van een ambtenaar. Toen Dimanche de dag nadien per e-mail naar de resultaten vroeg, kwam de vergetelheid aan het licht. Op 12 juli 2010 besliste het schepencollege, met toepassing van artikel 108 van het KB van 8 januari 1996, om voor perceel 2 een nieuwe openbare openingszitting te houden en alle inschrijvers van de eerste zitting uit te nodigen (eerste bestreden akte). Die tweede zitting vond plaats op 9 augustus 2010; de offerte van Dimanche werd ongeopend voorgelegd en geen enkele inschrijver maakte bezwaar. Op 25 augustus 2010 stelde de intercommunale INASEP voor de opdracht te gunnen aan Dimanche als laagste regelmatige inschrijver; bij beslissingen van 1 en 13 september 2010 gunde het college perceel 2 aan de nv Dimanche voor 542.364,29 euro (excl. btw) of 656.260,79 euro (incl. btw) (tweede en derde bestreden akte). Conforty, een mede-inschrijver, vorderde de vernietiging van de drie beslissingen met één middel: de gemeente had artikel 108 ten onrechte toegepast, want de offerte van Dimanche was niet per aangetekende post verzonden zoals artikel 104, § 2 vereist; volgens Conforty kon de opdracht dan enkel worden gegund op basis van de offertes die bij de eerste zitting aanwezig waren, en schond de tweede zitting de gelijke behandeling. De Raad van State stelde vast dat de offerte van Dimanche in werkelijkheid niet laattijdig was: zij was tijdig neergelegd op de in het bestek vermelde plaats, tegen een ontvangstbewijs ondertekend door de bevoegde ambtenaar (de chef van de technische dienst), en dat ontvangstbewijs werd niet van valsheid beticht. Strikt genomen viel geen van beide gevallen van artikel 108 toe, maar om de verzoekende partij niet te laten opdraaien voor de onoplettendheid van een ambtenaar, achtte de Raad de offerte ‘fictief laattijdig’: de reglementaire bepalingen leggen de aangetekende zending niet op als enige geldige communicatiewijze, en de neerlegging had door de handtekening van een openbaar ambtenaar in functie een vaste datum verkregen. De Raad wees er bovendien op dat geen enkele aanwezige inschrijver bezwaar had gemaakt op de tweede zitting, dat het proces-veraal ervan niet van valsheid was beticht, dat uit het dossier geen verdachte manipulatie bleek, en dat de gemeente de eerste procedure had kunnen stopzetten door af te zien van de opdracht en ze daarna opnieuw uit te schrijven met vermelding van de vergeten offerte. Het enige middel was niet gegrond. De Raad voegde de twee zaken samen, verwierp de beroepen en legde de kosten — begroot op 350 euro — ten laste van Conforty.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest toont hoe de Raad van State omgaat met de spanning tussen een strikte regel en een onschuldige fout van het bestuur. De regel dat een offerte de voorzitter moet bereiken vóór de opening, met als enige uitzondering de tijdig per aangetekende post verzonden offerte, dient de gelijke behandeling en de zekerheid van de datum. Tegelijk wil de Raad een correcte inschrijver niet straffen voor een vergetelheid die volledig bij de aanbesteder ligt. De oplossing — de offerte ‘fictief laattijdig’ achten zodat een bijkomende openingszitting onder artikel 108 kan plaatsvinden — steunt op twee vaststellingen: de neerlegging tegen een door een bevoegd ambtenaar ondertekend ontvangstbewijs geeft een even vaste datum als een aangetekende zending, en het bestek schrijft de aangetekende post niet als enige wijze voor. Het arrest is ook leerzaam omdat het de latere, striktere lijn in herinnering brengt: het verslag aan de Koning bij het KB van 15 juli 2011 (artikelen 90 en 94) bepaalt uitdrukkelijk dat een laattijdige offerte wordt geweigerd, ‘ongeacht de oorzaak’, net om misbruik te vermijden en de gelijkheid te waarborgen. Onder dat nieuwere regime zou dezelfde redenering moeilijker liggen. De praktische boodschap blijft dubbel: een aanbesteder die een offerte vergeet, kan de schade herstellen, maar bevindt zich op glad ijs; en een inschrijver die tijdig en aantoonbaar neerlegt, hoeft niet de dupe te worden van andermans slordigheid.
De les
Bent u inschrijver, zorg dan dat uw offerte een onbetwistbare datum krijgt. Een aangetekende zending is de veiligste weg, maar een neerlegging met de hand tegen een door een bevoegd ambtenaar ondertekend ontvangstbewijs geeft volgens dit arrest evenzeer een vaste datum — bewaar dat ontvangstbewijs dus zorgvuldig. Wilt u als concurrent een tweede openingszitting aanvechten, weet dan dat de Raad een door het bestuur vergeten, maar tijdig neergelegde offerte ‘fictief laattijdig’ kan achten en de herkansing kan billijken, zeker als niemand op de zitting bezwaar maakte. Bent u aanbesteder en ontdekt u dat een tijdige offerte werd vergeten, dan biedt artikel 108 (oud KB 1996) een uitweg via een bijkomende openingszitting waarop u alle inschrijvers samen uitnodigt — maar wees u bewust dat het latere KB van 15 juli 2011 strenger is en laattijdige offertes weert ‘ongeacht de oorzaak’; documenteer in elk geval het ontvangstbewijs, het proces-verbaal en het uitnodigen van alle inschrijvers, en overweeg desnoods de procedure stop te zetten en opnieuw uit te schrijven.
Te onthouden
- Een offerte die tijdig met de hand wordt neergelegd tegen een door een bevoegd ambtenaar ondertekend ontvangstbewijs, verkrijgt een vaste datum; de aangetekende zending is niet de enige geldige communicatiewijze onder het KB van 8 januari 1996.
- Strikt genomen viel geen van de gevallen van artikel 108 KB 1996 toe, maar de Raad achtte de offerte ‘fictief laattijdig’ om de inschrijver niet te laten opdraaien voor de vergetelheid van een ambtenaar.
- Het uitblijven van bezwaar van de aanwezige inschrijvers op de tweede openingszitting en het niet van valsheid betichten van het proces-verbaal wogen mee in de afwijzing.
- De Raad merkte op dat de gemeente ook had kunnen afzien van de opdracht en ze opnieuw had kunnen uitschrijven — een alternatieve, rechtmatige uitweg.
- Het verslag aan de Koning bij het KB van 15 juli 2011 (artt. 90 en 94) huldigt een striktere regel: een laattijdige offerte wordt geweerd ‘ongeacht de oorzaak’, net om de gelijkheid te waarborgen.
- De twee zaken werden samengevoegd, de beroepen verworpen en de kosten begroot op 350 euro ten laste van Conforty.
Waarop letten
- Het bewijs van de datum van neerlegging: aangetekende zending of ondertekend ontvangstbewijs van een bevoegd ambtenaar.
- Het verschil tussen het oude regime (art. 108 KB 1996, soepeler) en het strengere KB van 15 juli 2011 (weigering ‘ongeacht de oorzaak’).
- Het belang van een tijdig, geprotocolleerd bezwaar op de openingszitting zelf.
- De rol van de fout van het bestuur en het mogelijke herstel in natura (art. 1382 BW), zoals aangehaald door de auditeur.
- Dat een aanbesteder een procedure rechtmatig kan stopzetten en heropstarten in plaats van te improviseren met een bijkomende zitting.
Stel jezelf de vraag
Kunt u als inschrijver de datum van uw neerlegging onbetwistbaar bewijzen — via een aangetekende zending of een door een bevoegd ambtenaar ondertekend ontvangstbewijs? Beseft u als concurrent dat een tijdig neergelegde maar door het bestuur vergeten offerte ‘fictief laattijdig’ kan worden geacht, en dat bezwaar op de openingszitting zelf belangrijk is? Hebt u als aanbesteder, bij een vergeten offerte, alle inschrijvers samen en schriftelijk uitgenodigd voor een bijkomende openingszitting en het proces-verbaal correct opgesteld? En houdt u er rekening mee dat het regime sinds het KB van 15 juli 2011 strenger is, zodat een laattijdige offerte ‘ongeacht de oorzaak’ in beginsel wordt geweerd?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →