Gerechtsdeurwaarders voor de Waalse fiscus: de gunning van perceel 7 geschorst omdat de subcriteria pas na de opening werden uitgevonden
De Raad van State schorste bij uiterst dringende noodzakelijkheid de gunning van perceel 7 van de Waalse opdracht voor de invordering van gewestelijke belastingen door gerechtsdeurwaarders, omdat de aanbesteder de offertes had beoordeeld op een waaier van subcriteria en sub-subcriteria die niet in het bestek waren aangekondigd en die de inschrijvers, hadden ze ze gekend, hun offerte zouden hebben doen aanpassen — en omdat het risico op verjaring van tientallen miljoenen euro aan belastingschulden niet zwaarder woog dan het herstel van de wettigheid.
Wat gebeurde er?
Het Waalse Gewest schreef een overheidsopdracht voor diensten uit voor de invordering van schuldvorderingen — van de ingebrekestelling met stuitende werking tot en met de gedwongen uitvoering — door gerechtsdeurwaarders, belast met de inning van alle bestaande en toekomstige gewestelijke belastingen (kijk- en luistergeld, belasting op water, op niet-huishoudelijk afval, op automaten, op spelen en weddenschappen, verkeersbelasting, eurovignet, enz.). De opdracht (bestek nr. 07.00.01-13GO5) werd via open offerteaanvraag geplaatst en omvatte twaalf percelen, opgebouwd rond de gerechtelijke kantons. Tegen de gunning van verschillende percelen werden in totaal tien hoogdringende schorsingsvorderingen ingesteld. Dit beroep betrof perceel 7, dat bij beslissing van 4 september 2014 was gegund aan de verenigingen Intermediance & Partners, C.D.D.S. en Vedru, terwijl de door de verzoeksters — de BVBA Alterius en de BVBA Olivier Genin-Huissier de Justice — gevormde vereniging als reserve-begunstigde was aangeduid. De Raad willigde de tussenkomsten van de begunstigden van perceel 7 in. Ten gronde draaide de zaak om de gunningscriteria. Het bestek (artikelen 23 en 24) somde vier criteria op: methodologie van invordering (30 punten), operationele en organisatorische capaciteit (30 punten), interne informaticatoepassing (20 punten) en uitvoeringstermijnen (10 punten), sommige onderverdeeld in aangekondigde subcriteria. Uit het gunningsverslag bleek echter dat de aanbesteder die criteria bij de vergelijking van álle offertes systematisch had opgesplitst in talrijke niet-aangekondigde sub-subcriteria, elk met een eigen puntenverdeling: het eerste criterium in tien sub-subcriteria (A1 tot A10, telkens 3 punten, over zaken als het voorafgaand kruisen van bestanden, het rondsturen van onvermogensattesten of het vermijden van proces-verbalen van onvermogen), het tweede in negen (B1 tot B9, met punten naargelang het aantal benoemde deurwaarders, plaatsvervangers, medewerkers en de telefonische en fysieke permanentie), en het derde in tien (C1 tot C10, over de toegankelijkheid en gebruiksvriendelijkheid van de software). De Raad herinnerde eraan dat een aanbesteder een aangekondigd gunningscriterium nader mag specifiëren in ‘rubrieken’ of ‘onderverdelingen’ met een eigen weging, maar dat hij daarbij de gelijke behandeling en de transparantie moet eerbiedigen. Wanneer zo’n rubriek systematisch op alle offertes wordt toegepast en telkens een afzonderlijke score oplevert, is het in werkelijkheid een subgunningscriterium. De wettigheid van niet-aangekondigde subcriteria veronderstelt drie cumulatieve voorwaarden: zij mogen de in het bestek bepaalde criteria niet wijzigen, zij mogen geen elementen bevatten die — indien gekend bij de opmaak van de offerte — die opmaak hadden kunnen beïnvloeden, en zij mogen niet zijn vastgesteld met inaanmerkingneming van discriminerende elementen. In deze zaak was aan die voorwaarden niet voldaan: de sub-subcriteria A2 en A5 hadden, indien gekend als doorslaggevend, de opmaak van de offerte beïnvloed; de aanbesteder had met B1 tot B4 het gunningscriterium gewijzigd door enkel op het globale aantal deurwaarders, plaatsvervangers en medewerkers te letten en slechts één punt op vijftien toe te kennen voor specifiek aan de opdracht voorbehouden medewerkers, zonder rekening te houden met diploma’s of arbeidstijd; B8 ontaardde het subcriterium; B5 tot B7 leken onsamenhangend; en C5 en C7 waren redelijkerwijs niet voorzienbaar. Het tweede middel was dan ook ernstig. Bij de belangenafweging wees het Gewest op de zware gevolgen van een schorsing: door de aanbestedingsprocedure lagen de invorderingen stil en dreigde de verjaring van duizenden vorderingen — meer dan 81,5 miljoen euro alleen al voor de verkeersbelasting en het kijk- en luistergeld, met daarbovenop een mogelijke verjaring van bijna 33 miljoen euro kijk- en luistergeld eind 2015. De Raad oordeelde niettemin dat, gelet op de middelen waarover een belastingadministratie beschikt, de continuïteit van de openbare dienst niet zozeer in het gedrang kwam dat ze het herstel van de wettigheid moest laten voorgaan, en dat dat herstel niet noodzakelijk betekende dat de hele procedure moest worden overgedaan. De Raad willigde de tussenkomsten in, schorste de uitvoering van de gunning van perceel 7, beval de onmiddellijke uitvoering van het arrest en hield de kosten, inclusief de rechtsplegingsvergoeding, aan.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest is een heldere toepassing van de regel dat gunningscriteria vooraf transparant moeten zijn. Een aanbesteder mag een aangekondigd criterium verfijnen, maar zodra hij een ‘rubriek’ systematisch op alle offertes toepast en er punten aan toekent, wordt het een subgunningscriterium dat aan strikte voorwaarden onderworpen is. De drievoudige toets — geen wijziging van de criteria, geen elementen die de offerte hadden kunnen beïnvloeden, geen discriminerende elementen — geeft inschrijvers een concreet wapen tegen achteraf uitgevonden roosters van sub-subcriteria. Even belangrijk is wat het arrest leert over de belangenafweging in kort geding: zelfs een door het Gewest becijferd risico van tientallen miljoenen euro aan verjarende belastingschulden volstond niet om de schorsing tegen te houden, omdat een belastingadministratie over andere middelen beschikt en het herstel van de wettigheid niet noodzakelijk de hele procedure hoeft over te doen. De boodschap voor aanbesteders is scherp: bouw uw beoordelingsrooster vóór de opening op en kondig de subcriteria die u echt zult scoren ook aan; doet u dat niet, dan weegt zelfs een groot openbaar belang niet noodzakelijk op tegen de geschonden transparantie.
De les
Voor inschrijvers: vraagt u zich na een verlies af waarom u op bepaalde punten laag scoorde, ga dan na of de aanbesteder uw offerte heeft beoordeeld op subcriteria of sub-subcriteria die niet in het bestek stonden. Werden zulke roosters systematisch op alle offertes toegepast, dan zijn het verkapte subgunningscriteria, en zij zijn slechts geldig als ze de criteria niet wijzigen, geen elementen bevatten die uw offerte hadden kunnen beïnvloeden en niet discriminerend zijn. Merkt u vóór de opening al onduidelijkheid in de criteria, signaleer dat dan schriftelijk (art. 86 KB 15 juli 2011), want dat versterkt uw positie. Voor aanbesteders: een aangekondigd criterium verfijnen mag, maar elk element dat u systematisch scoort en dat de opmaak van de offertes had kunnen sturen, hoort vooraf in de opdrachtdocumenten te staan. En reken er niet op dat een groot openbaar belang — zelfs het risico op verjaring van miljoenen aan belastingschulden — de schorsing zal afwenden wanneer de transparantie is geschonden.
Te onthouden
- Een aanbesteder mag een aangekondigd gunningscriterium verfijnen, maar zodra een ‘rubriek’ systematisch op alle offertes wordt toegepast en gescoord, is het een subgunningscriterium.
- Niet-aangekondigde subcriteria zijn slechts geldig als zij cumulatief de criteria niet wijzigen, geen elementen bevatten die de offerte hadden kunnen beïnvloeden en niet discriminerend zijn.
- Hier waren de sub-subcriteria (o.a. A2, A5, B1-B4, B8, C5, C7) niet voorzienbaar of wijzigden zij de criteria, zodat het tweede middel ernstig was.
- In de belangenafweging woog een door het Gewest becijferd verjaringsrisico van meer dan 80 miljoen euro aan belastingschulden niet op tegen het herstel van de wettigheid.
- De gunning van perceel 7 werd geschorst met onmiddellijke uitvoering van het arrest; de kosten en de rechtsplegingsvergoeding werden aangehouden.
Waarop letten
- De grens tussen een loutere ‘beoordelingselement’ en een echt subgunningscriterium: systematische toepassing en afzonderlijke score zijn doorslaggevend.
- De drie cumulatieve voorwaarden voor de geldigheid van niet-aangekondigde subcriteria.
- Het belang van een tijdige schriftelijke signalering van onduidelijke criteria vóór de opening (art. 86 KB 15 juli 2011).
- Dat een groot openbaar belang de belangenafweging niet automatisch in het voordeel van de aanbesteder beslecht, en dat herstel van de wettigheid niet noodzakelijk de hele procedure hoeft over te doen.
Stel jezelf de vraag
Werd uw offerte beoordeeld op subcriteria of sub-subcriteria die niet in het bestek stonden, en werden die systematisch op alle offertes toegepast? Voldoen die niet-aangekondigde subcriteria aan de drie voorwaarden: geen wijziging van de criteria, geen elementen die de offerte hadden kunnen beïnvloeden, niets discriminerends? Hebt u onduidelijkheden in de gunningscriteria vóór de opening schriftelijk gesignaleerd, zoals art. 86 KB 15 juli 2011 toelaat? Als aanbesteder: staat elk element dat u systematisch scoort en dat de opmaak van de offertes kon sturen, ook werkelijk aangekondigd in de opdrachtdocumenten?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →