Een achtergebleven ‘5’ in het bestek en een medische strikvraag: Octapharma verliest het fibrinogeen-perceel van het ziekenhuis van Verviers
De Raad van State weigert bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing van de gunning van het fibrinogeen-perceel (854.250 euro voor beide percelen samen) aan CSL Behring: de tegenstrijdige quotering van subcriterium 2.2 in de opeenvolgende bestekversies was een loutere verschrijving die geen redelijke inschrijver kon misleiden, en het veelbekritiseerde subcriterium over de toe te dienen hoeveelheid bij een spoedgeval bleek wél verband te houden met het voorwerp van de opdracht — Octapharma, dat op dat subcriterium 0 op 10 scoorde, betaalt bovendien 770 euro rechtsplegingsvergoeding aan het ziekenhuis.
Wat gebeurde er?
Het Centre hospitalier régional de Verviers schreef op 30 mei 2022 een openbare procedure uit voor de levering van protrombinecomplexconcentraat (perceel 1) en menselijk fibrinogeen (perceel 2), samen geraamd op 854.250 euro excl. btw. Het eerste bestek bevatte een slordigheid: naast subcriterium 2.2 ‘gebruiksgemak bij toediening’ stond 10 punten, maar in de toelichting en de berekeningsformule stond 5. Een tweede bestekversie van 6 juni 2022 corrigeerde de formule naar 10, maar liet in de toelichting één ‘5’ staan. In het gunningsverslag van 18 augustus 2022 stond overal 10. Subcriterium 2.2 vroeg de inschrijvers welke hoeveelheid product (in milligram) aanbevolen is ‘in spoedsituaties waarin het fibrinogeengehalte niet gekend is, voor een patiënt van 70 kg’. Octapharma antwoordde dat zo'n algemene aanbeveling wettelijk onmogelijk was omdat haar bijsluiter (RCP van Fibryga) een onderscheid maakt tussen aangeboren en verworven fibrinogeentekort, en kreeg 0 op 10; CAF-DCF kreeg 10 en CSL Behring 7,14. Het perceel ging op 6 september 2022 naar CSL Behring met 90,47/100, tegenover 88,35 voor Octapharma — perceel 1 won Octapharma overigens zelf. Voor de Raad van State voerde Octapharma aan dat de wisselende quotering de vergelijking van de offertes had vervalst, en dat het subcriterium onwettig was: eerder een verzoek om medisch advies dan een gunningscriterium, wetenschappelijk irrelevant (91% van de tekorten is verworven), financieel zinloos (het RIZIV betaalt alles terug) en discriminerend. De Raad veegde beide middelen van tafel. De achtergebleven ‘5’ was een evidente verschrijving: het totaal van 100 punten, de 20 punten voor het kwaliteitscriterium en de formule ‘10*’ maakten vóór de indiening duidelijk dat op 10 werd gequoteerd — de spelregels zijn dus nooit veranderd. En het subcriterium hield wel degelijk verband met het voorwerp van de opdracht: het ziekenhuis wil vooraf weten hoeveel product het moet toedienen bij een massale bloeding zonder tijd voor tests, een situatie die de RIZIV-reglementering zelf vermeldt; bovendien vergoedt het RIZIV maximaal 2 x 3 gram, zodat het meerdere ten laste van het ziekenhuis valt. Dat Octapharma als enige het antwoord niet in haar bijsluiter had staan, maakt het criterium niet discriminerend. Het verwijt dat CSL Behring ‘gelogen’ zou hebben, kwam pas ter zitting en was tardief. De vordering werd verworpen; Octapharma draagt het rolrecht (200 euro), de bijdrage (24 euro) en de rechtsplegingsvergoeding van 770 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest bakent twee lijnen scherp af. De eerste: niet elke fout in een bestek is een schending van de intangibiliteit van de gunningscriteria. De Raad kijkt naar wat een normaal zorgvuldige inschrijver uit het gehéél van het bestek kon afleiden — als het totaal, de deelscores en de formule maar één lezing toelaten, is een achtergebleven verkeerd cijfer een verschrijving, geen wijziging van de spelregels na indiening. Wie op zo'n incoherentie een beroep bouwt, moet aantonen dat ze de voorbereiding van de offerte werkelijk kon beïnvloeden. De tweede lijn: de aanbesteder beschikt over een ruime beoordelingsmarge bij het bepalen van zijn gunningscriteria, en de Raad toetst slechts marginaal. Een subcriterium dat peilt naar de aanbevolen dosis in een concreet noodscenario is geen verkapte vraag om medisch advies maar een legitieme kwaliteitsvraag, zeker wanneer het scenario in de RIZIV-reglementering voorkomt en de terugbetalingsgrens van 2 x 3 gram het financiële belang van een lagere dosis aantoont. Daarnaast bevat het arrest twee processuele waarschuwingen die de uitkomst mee bepaalden: het beroep tegen de impliciete weigering om aan Octapharma te gunnen was onontvankelijk omdat zij niet aantoonde dat de opdracht haar móést toevallen, en de stelling dat de winnaar buiten zijn vergunning had geantwoord, sneuvelde als tardief omdat ze pas ter zitting werd opgeworpen.
De les
Voor inschrijvers: lees een slordig bestek zoals de Raad het leest — in zijn geheel. Eén tegenstrijdig cijfer volstaat niet; vraag bij echte twijfel vóór de indiening om verduidelijking, want nadien geldt de meest coherente lezing. Zet bovendien élk argument in het verzoekschrift: wat u pas ter zitting aanvoert, is tardief, en wie ook de gunning aan zichzelf wil afdwingen, moet concreet aantonen dat de opdracht hem zonder de fouten móést toevallen. Als uw product een gevraagde specificatie niet kan bieden, val dan niet enkel het criterium aan, maar toon aan waarom het geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht — hier strandde dat op de RIZIV-reglementering die het noodscenario zelf beschrijft. Voor aanbesteders: deze zaak is gewonnen, maar ze illustreert hoeveel procesrisico één achtergebleven cijfer creëert. Herlees na elke bestekwijziging alle rubrieken, en zorg dat u de klinische en financiële relevantie van elk subcriterium kunt documenteren — het is die onderbouwing (het RIZIV-plafond van 2 x 3 gram, de spoedsituatie uit de terugbetalingsregels) die het ziekenhuis hier heeft gered.
Te onthouden
- Een achtergebleven verkeerd cijfer in een toelichtingsrubriek is een verschrijving wanneer het geheel van het bestek (totaal van 100, criterium op 20, formule ‘10*’) maar één lezing toelaat; de spelregels zijn dan niet gewijzigd.
- Gunningscriteria worden marginaal getoetst: een subcriterium dat peilt naar de aanbevolen dosis in een RIZIV-erkend noodscenario houdt verband met het voorwerp van de opdracht, mede omdat het RIZIV maar 2 x 3 gram terugbetaalt en het surplus ten laste van het ziekenhuis valt.
- Dat één inschrijver het gevraagde antwoord niet in zijn bijsluiter heeft staan, maakt een criterium nog niet discriminerend; de inhoud van RCP en bijsluiter is de verantwoordelijkheid van de vergunninghouder zelf.
- Het beroep tegen de impliciete weigering om aan de verzoeker te gunnen is enkel ontvankelijk als die overtuigend aantoont dat de opdracht hem moest worden toegewezen.
- Argumenten die pas ter zitting worden aangevoerd — zoals de stelling dat de winnaar zijn vergunning niet respecteerde — zijn tardief en onontvankelijk.
- Octapharma verloor perceel 2 met 88,35 tegen 90,47 en draagt de kosten: rolrecht 200 euro, bijdrage 24 euro, rechtsplegingsvergoeding 770 euro.
Waarop letten
- Dit is een prima facie-beoordeling in uiterst dringende noodzakelijkheid; het bodemgeschil kan nog volgen.
- De vertrouwelijkheid van de drie offertes werd op verzoek van beide partijen gehandhaafd (art. 26 wet 17 juni 2013) — de Raad toetste de scores zonder de offertes vrij te geven.
- De nota van observaties van de aanbesteder woog zwaar: de klinische uitleg (exsanguinatierisico, geen tijd voor tests) en het RIZIV-plafond kwamen daaruit.
- Het kleine puntenverschil (2,12 punten) maakte de zaak aantrekkelijk om te procederen, maar volstond niet zonder ernstig middel.
Stel jezelf de vraag
Controleert u bij tegenstrijdigheden in een bestek eerst of het geheel — totaalscore, deelscores, formules — niet toch maar één redelijke lezing toelaat, vóór u er een middel op bouwt? Staan al uw argumenten in het verzoekschrift zelf, en toont u concreet aan dat de opdracht u zonder de beweerde fouten moest toevallen als u ook de niet-gunning aanvecht? Kunt u als aanbesteder voor elk subcriterium de band met het voorwerp van de opdracht én het praktische of financiële belang documenteren? En herleest u na elke correctie van uw bestek alle rubrieken, zodat er geen oude cijfers blijven staan?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →