Een zonnepark op gemeentegrond is nog geen overheidsopdracht: WPD Benelux strandt op de urgentievoorwaarde die ze dacht niet te moeten bewijzen

Wat gebeurde er?

De gemeente Les Bons Villers, eigenaar van twee percelen van samen ongeveer 6,2 hectare te Frasnes-lez-Gosselies nabij de N5, lanceerde een ‘appel à candidats’ voor de studie, realisatie en exploitatie van een agrivoltaïsch project: zonnepanelen combineren met duurzame landbouw en biodiversiteit, juridisch vormgegeven via een opstalrecht van 25 jaar. WPD Benelux diende een offerte in met een jaarlijkse vergoeding van 20.000 euro — in haar projectvoorstelling toegelicht als 4.000 euro per geïnstalleerde MW voor een geraamd vermogen van 4,7 MWc — ofwel 500.000 euro over de hele looptijd. Bij brief van 18 oktober 2022, door WPD ontvangen op 20 oktober, liet de gemeente weten dat de offerte weliswaar aan alle minimale technische voorschriften voldeed, maar onregelmatig was omdat die toelichting een voorbehoud zou inhouden dat de vergelijking van de vergoedingen onmogelijk maakte; het project ging naar de enige andere kandidaat, blijkens het dossier de NV Ether Energy. WPD protesteerde nog dezelfde dag telefonisch en per e-mail — de vergoeding was wel degelijk een vast bedrag — maar kreeg geen schriftelijk antwoord. Op 4 november 2022, vijftien dagen later, volgde een beroep tot nietigverklaring met een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Op de zitting van 23 november moest de Raad eerst het toepasselijke regime bepalen. Prima facie is de verrichting geen overheidsopdracht: de gemeente verwerft geen prestaties voor haar eigen economische behoeften — de operator beheert installaties en terrein net autonoom en onafhankelijk. Een concessie is het evenmin: er wordt geen dienst aan gebruikers geëxternaliseerd, en het gemeentelijk belang bij groene energie maakt dat niet anders. Het soepele artikel 15 van de wet van 17 juni 2013, dat schorsing zonder urgentiebewijs toelaat, was dus niet van toepassing; WPD viel terug op artikel 17 van de gecoördineerde wetten, waar de verzoeker de urgentie moet aantonen in of bij zijn verzoekschrift. Precies daar liep het mis: WPD had in haar verzoekschrift uitdrukkelijk gesteld dat ze ‘de specifieke elementen van de urgentie’ niet hoefde te bewijzen, en de onder de titel ‘ontvankelijkheid’ aangevoerde nadelen — verlies van winst en van ervaring in een nichemarkt — bleven onbewezen. De vordering werd op 8 december 2022 verworpen door waarnemend voorzitter David De Roy, op eensluidend advies van eerste auditeur-afdelingshoofd Christian Amelynck. De beide offertes blijven op vraag van de gemeente voorlopig vertrouwelijk wegens het zakengeheim; de kosten, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, werden aangehouden.

Waarom doet dit ertoe?

De kwalificatievraag is hier geen academische kwestie maar het scharnier waarop de hele zaak draait. Binnen het toepassingsgebied van de wet van 17 juni 2013 kan een afgewezen inschrijver de schorsing verkrijgen ‘zonder dat het bewijs van de urgentie moet worden geleverd’; daarbuiten geldt het gemene recht van artikel 17 van de RvS-wet, met een volwaardige bewijslast voor de urgentie én de uitzonderingsvoorwaarden van de UDN-procedure. De Raad tekent de grens scherp af: een overheid die grond ter beschikking stelt via een opstalrecht en de operator autonoom laat ondernemen, koopt geen prestaties in (geen opdracht) en externaliseert geen dienst aan gebruikers (geen concessie) — ook al dient het project onmiskenbaar het gemeentelijk belang. Voor de snel groeiende markt van hernieuwbare-energieprojecten op publieke gronden is dat een wezenlijke waarschuwing: wie meedingt naar zulke projecten, geniet niet automatisch de rechtsbescherming van het aanbestedingscontentieux. Het arrest toont bovendien genadeloos wat er gebeurt wanneer een verzoeker zijn procesregime verkeerd inschat: WPD bouwde haar verzoekschrift op de premisse van artikel 15 en stond met lege handen toen de Raad artikel 17 toepaste — een strategische gok die de vordering drie weken na de kwalificatiediscussie kelderde, zonder dat de grond van de zaak ooit aan bod kwam.

Gerelateerde arresten

• Arrest 255227 — Arrest van dezelfde dag (8 december 2022) aan de andere kant van het spectrum: in de zaak Indaver tegen EcoWerf stond de kwalificatie als overheidsopdracht buiten kijf en leidde de UDN-vordering al na twintig dagen tot de intrekking van de gunning — een illustratie van de slagkracht die WPD hier juist ontbeerde.