Punten tellen zonder het vooraf te zeggen mag: de ‘positieve elementen’-methode van de IFAPME overleeft de spoedtoets van de Raad van State
Het architectenteam ABR-BSolutions, tweede met 83,92 punten op 88,55 voor R2D2, viel de gunning van de studieopdracht voor het nieuwe opleidingscentrum IFAPME/FOREM in Namen aan omdat de aanbesteder de offertes had gerangschikt met een niet in het bestek aangekondigd systeem van ‘positieve elementen’ — maar de Raad van State oordeelt dat een aanbesteder zijn evaluatiemethode niet vooraf moet bekendmaken, zolang ze niet willekeurig is, de criteria niet denatureert en op alle offertes gelijk wordt toegepast.
Wat gebeurde er?
De IFAPME schreef op 11 april 2022, met Europese bekendmaking, een gezamenlijke dienstenopdracht uit voor de aanstelling van een studiebureau voor de bouw van een nieuw ‘Eco-Centre de formation’ IFAPME/FOREM van ongeveer 16.500 m² aan de Chemin du Fontillois in Belgrade (Namen) — een volledige studieopdracht met architectuur, stabiliteit, speciale technieken, landschapsarchitectuur, EPB en een koolstofarm ontwerp. Vier gunningscriteria: de architecturale intenties (40 punten), de duurzame bouwaanpak (35 punten, met subcriteria energie-enveloppe, energie-installaties en duurzaamheid/koolstofarm concept), het honorariumpercentage tussen 6 en 8,5 % (15 punten) en de budgetcoherentie (10 punten). Zeven teams dienden op 10 juni 2022 een offerte in. R2D2 haalde 88,55 punten, het samenwerkingsverband ABR-BSolutions 83,92; daarachter volgden Archipelago (66,24), Aural-Biemar (64,29), B612 (63,12), Altiplan-BEL (60,04) en Samyn-Syntaxe (53,46). Op 27 oktober 2022 gunde de IFAPME de opdracht aan R2D2 tegen een honorarium van 8,00 %. ABR-BSolutions trok op 14 november 2022 naar de Raad van State. Hun eerste middel viseerde de werkwijze van de beoordelaars: die hadden per subcriterium de ‘positieve elementen’ van elke offerte geteld — met hier en daar zelfs ‘halve’ positieve elementen — en op basis daarvan gerangschikt, een methode die noch in het bestek, noch — aldus de verzoeksters — in de gunningsbeslissing stond. Daarnaast somden ze een reeks quoteringsfouten en kennelijke beoordelingsfouten op: hun volledig koolstofvrije CO₂-warmtepomp was als te duur afgeserveerd terwijl de geothermie van R2D2 in karstgebied onzeker was, hun BREEAM-certificaat was genegeerd, en de aanbesteder had alleen het BNE-cijfer en niet het EW-peil beoordeeld. De Raad van State veegde het allemaal van tafel. Een aanbesteder is niet verplicht zijn evaluatiemethodologie vóór de indiening van de offertes bekend te maken; hij mag zijn onderzoek vrij structureren zolang de methode niet willekeurig of incoherent is, de aangekondigde criteria niet denatureert en op alle offertes gelijk wordt toegepast — en ze moet begrijpelijk zijn bij lectuur van de motivering. Aan die eisen was voldaan: de gunningsbeslissing vermeldde per subcriterium hoeveel positieve elementen elke offerte telde en welke dat waren. De ‘semi-positieve’ elementen waren een waardeoordeel dat tot de beoordelingsvrijheid behoort, en bovendien rekenkundig onschadelijk: zelfs met volle of nul punten bleef de rangschikking voor de betrokken subcriteria identiek. Ook de identieke motivering voor twee ex aequo gerangschikte offertes bij het budgetcriterium kon door de beugel — de woorden ‘tout comme’ toonden dat er wel degelijk vergeleken was. De technische grieven stuitten op de marginale toetsing: wie een kennelijke beoordelingsfout aanvoert, moet ze bewijzen, en het als bijlage toegevoegde rapport van het Waalse Géoportail — dat enkel ‘indicatief’ een paleokarstische depressie op minder dan 500 meter signaleerde — volstond niet om de geothermie van R2D2 onderuit te halen. Het beroep tegen de impliciete beslissing om de opdracht niet aan de verzoeksters te gunnen was bovendien onontvankelijk: zij toonden niet aan dat de opdracht hun noodzakelijk moest toevallen. De vordering tot schorsing werd verworpen; de offertes blijven vertrouwelijk en de kosten, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, worden aangehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest bundelt in één zaak zowat alle klassieke leerstukken over de beoordeling van offertes. Ten eerste: de evaluatiemethode hoeft niet in het bestek te staan. Wie na de gunning ontdekt dat de aanbesteder met ‘positieve elementen’ heeft gewerkt, heeft daarmee nog geen middel — de methode moet alleen coherent, niet-denaturerend, gelijk toegepast en uit de motivering begrijpelijk zijn. Dat is vaste rechtspraak, maar zelden zo didactisch uitgeschreven als hier, tot en met de vaststelling dat ‘halve punten’ een toelaatbaar waardeoordeel zijn. Ten tweede: een identieke, zelfs gekopieerde motivering voor twee gelijk scorende offertes is geen motiveringsgebrek wanneer eruit blijkt dat er vergeleken is. Ten derde — en dit is voor de praktijk het belangrijkst — de kennelijke beoordelingsfout blijft een zware horde: technische stellingen over warmtepompen, karstbodems of lage-temperatuurradiatoren moeten bewezen worden, niet geponeerd. De verzoeksters hadden een indrukwekkend technisch betoog (tot de wet van Stefan-Boltzmann toe), maar geen bewijsstukken die de beoordelingsmarge van de aanbesteder konden doorbreken; ter zitting gaven ze zelfs toe dat hun oplossing duurder was in aankoop. Ten slotte bevestigt het arrest dat het beroep tegen de impliciete niet-gunning slechts ontvankelijk is als de verzoeker overtuigend aantoont dat de opdracht hem móést worden gegund — een lat die zelden wordt gehaald.
De les
Voor inschrijvers: richt uw pijlen niet op de evaluatiemethode als zodanig — dat de aanbesteder punten telt op een manier die niet in het bestek stond, is op zich geen onwettigheid. Zoek in plaats daarvan naar willekeur, denaturering van de criteria of ongelijke toepassing, en documenteer elke technische bewering met bewijsstukken: een indicatief kaartje van een geoportaal of een verwijzing naar een certificaat volstaat niet om een kennelijke beoordelingsfout hard te maken. Vermeld in uw offerte ook expliciet en concreet wat u wilt laten meetellen — wat alleen impliciet in een certificering vervat zit, mag de aanbesteder over het hoofd zien. Voor aanbesteders: u mag uw beoordelingswerk vrij structureren, ook met een telling van positieve en semi-positieve elementen, maar zorg dat de motivering die methode zichtbaar maakt en pas ze aantoonbaar op iedereen gelijk toe. Een identieke motivering voor gelijkwaardige offertes kan, als de vergelijking eruit blijkt.
Te onthouden
- Een aanbesteder is niet verplicht de evaluatiemethodologie vóór de indiening van de offertes bekend te maken; hij mag zijn onderzoek vrij structureren binnen de grenzen van coherentie, niet-denaturering en gelijke toepassing.
- Een rangschikking op basis van het aantal ‘positieve elementen’ per subcriterium was hier redelijkerwijs voorzienbaar en bleek voldoende uit de motivering van de gunningsbeslissing.
- ‘Semi-positieve’ elementen zijn een toelaatbaar waardeoordeel; hier waren ze bovendien zonder invloed op de rangschikking en dus onschadelijk.
- Een identieke (‘copy-paste’) motivering voor twee ex aequo geplaatste offertes is geen motiveringsgebrek wanneer eruit blijkt dat de offertes vergeleken en gelijkwaardig bevonden zijn.
- De toetsing van de inhoudelijke beoordeling blijft marginaal: de verzoeker draagt de bewijslast van de kennelijke beoordelingsfout; onbewezen technische stellingen — zoals de onbruikbaarheid van geothermie in karstgebied — volstaan niet.
- Het beroep tegen de impliciete beslissing om de opdracht niet aan de verzoeker te gunnen is slechts ontvankelijk als die overtuigend aantoont dat de opdracht hem moest worden gegund.
- Het bestek vroeg een warmteproductie ‘si possible décarbonée’: een bivalente oplossing met gasketel mocht dus positief beoordeeld worden tegenover een volledig koolstofvrije maar duurdere technologie.
Waarop letten
- Het verschil tussen de evaluatiemethode (vrij, mits coherent en gelijk toegepast) en de gunningscriteria en hun weging (bindend vastgelegd in de opdrachtdocumenten).
- De bewijslast bij een kennelijke beoordelingsfout: rapporten ‘ten indicatieven titel’ en niet-becijferde beweringen halen de lat niet.
- Wat u in de offerte enkel via een certificering (BREEAM, WELL) suggereert, telt niet automatisch mee als concreet uitgewerkt element.
- Bij EPB-subcriteria: lees precies wat het bestek vraagt — hier sloeg ‘energie-enveloppe’ alleen op het BNE van het gebouw, niet op het EW-peil dat mede door installaties en zonnepanelen wordt bepaald.
- De erkenning ter zitting dat de eigen oplossing duurder was in aankoop, woog mee tegen de verzoeksters.
Stel jezelf de vraag
Zoekt u in een beroep tegen een gunning naar willekeur, denaturering of ongelijke behandeling in plaats van naar het loutere feit dat de evaluatiemethode niet vooraf bekend was? Kunt u elke technische kritiek op de beoordeling staven met bewijs dat een marginale toetsing doorstaat — of blijft het bij stellige beweringen? Staat alles wat u gequoteerd wilt zien uitdrukkelijk en uitgewerkt in uw offerte, in plaats van verscholen achter een certificaat als BREEAM? En als aanbesteder: kan een lezer uit uw gunningsmotivering afleiden hoe u tot de rangschikking kwam, per subcriterium en voor elke offerte?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →