‘Verzaken’ aan de opdracht en hem in dezelfde beslissing toch gunnen: de Raad van State schorst de branddetectie-opdracht van de provincie Henegouwen
De provincie Henegouwen ‘verzaakte’ op 22 september 2022 met uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 85 van de wet van 17 juni 2016 aan de gunning van een branddetectie-opdracht aan Ingelec Franquet, maar wees in datzelfde besluit de opdracht toe aan Relaitron voor 29.432,35 euro incl. btw — een innerlijke tegenstrijdigheid die de Raad van State als ernstig middel aanmerkt, waarna hij de nieuwe gunning bij uiterst dringende noodzakelijkheid schorst.
Wat gebeurde er?
De provincie Henegouwen zocht via een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking een aannemer voor de installatie van branddetectie aan de rue Madame 15 in Doornik (bestek P/37148). Het bestek eiste dat de inschrijver vóór de betekening van de opdracht over een BOSEC-erkenning of een gelijkwaardig attest zou beschikken. Bij de opening op 29 november 2021 lagen vijf offertes op tafel, en op 9 december 2021 gunde het provinciecollege de opdracht aan Ingelec Franquet uit Cuesmes. Vóór de sluiting stelde de provincie echter vast dat Ingelec Franquet de vereiste erkenning niet had. Een nieuwe analyse wees de offerte van de NV Relaitron uit Anderlecht aan als de laagste regelmatige. Op 22 september 2022 besliste het college daarop om ‘te verzaken aan de gunning van de opdracht P/37148 aan Ingelec Franquet, overeenkomstig artikel 85 van de wet van 17/06/2016’, de vastgelegde bedragen van 2021 te annuleren én — in één en dezelfde beslissing — de opdracht toe te wijzen aan Relaitron voor 24.324,26 euro excl. btw, hetzij 29.432,35 euro incl. btw. De NV Alarmes Coquelet, tweede in de rangschikking, vernam op 15 november 2022 dat de opdracht haar niet was gegund, ontving op 21 november 2022 de gemotiveerde gunningsbeslissing en trok op 29 november 2022 naar de Raad van State. Haar enige middel was ontwapenend eenvoudig: wie op grond van artikel 85 aan de gunning verzaakt, kan de opdracht niet tegelijk aan een concurrent gunnen. De provincie noemde de verwijzing naar artikel 85 een materiële vergissing — ze wilde enkel de eerste gunningsbeslissing intrekken — en wees op een gelijkaardig eerder dossier (opdracht 37101) waarin ze dezelfde ‘vergissing’ had gemaakt en waarin Alarmes Coquelet, toen zelf de begunstigde van de her-gunning, niet had geklaagd. De Raad van State volgde haar niet. Van een materiële vergissing kon geen sprake zijn: de provincie erkende zelf dat ze ‘ten onrechte dacht dat artikel 85 op een loutere intrekking van een beslissing toepasselijk was’. Bovendien sprak de bestreden akte uitdrukkelijk van de dubbele wil om de eerste beslissing in te trekken én aan de opdracht te verzaken, en leek de geldigheidsduur van de offertes — 120 kalenderdagen volgens het bestek — bij de her-gunning al lang verstreken, zonder dat het administratief dossier een gevraagde verlenging liet zien. Het precedent-dossier verschilde feitelijk te zeer om er iets uit af te leiden. Tegen het andersluidend advies van de auditeur in verklaarde de Raad het middel ernstig, zag hij in de belangenafweging geen beletsel, en schorste hij de beslissing van 22 september 2022 met onmiddellijke tenuitvoerlegging. De offertes (stukken 15 tot 19 van het administratief dossier) blijven in dit stadium vertrouwelijk; de kosten worden aangehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest legt de vinger op een verwarring die in de praktijk vaker opduikt dan men zou verwachten: het verschil tussen het intrekken van een gunningsbeslissing en het verzaken aan de opdracht. Artikel 85 van de wet van 17 juni 2016 dekt alleen het tweede — de beslissing om niet te gunnen of de procedure te herbeginnen. Wie een onregelmatige begunstigde wil vervangen door de volgende in de rangschikking, moet de eerste gunningsbeslissing intrekken, niet aan de opdracht verzaken. De provincie deed in één beslissing allebei tegelijk, en precies die innerlijke tegenstrijdigheid werd haar fataal. Belangrijk is ook wat de Raad met het verweer van de ‘materiële vergissing’ doet: een overheid die toegeeft dat ze de draagwijdte van de ingeroepen bepaling verkeerd had begrepen, kan zich niet achteraf op een verschrijving beroepen. En passant herinnert het arrest aan een tweede valkuil bij her-gunning: de geldigheidsduur van de offertes. Wie maanden na het verstrijken van de 120 dagen opnieuw gunt zonder aantoonbaar om een verlenging van de gestanddoeningstermijn te hebben verzocht, bouwt op drijfzand. Ten slotte toont de zaak dat een helder, bijna minimalistisch middel — twee alinea’s in de verzoekschrift — kan volstaan om een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid te verkrijgen, zelfs tegen het advies van de auditeur in.
De les
Voor aanbesteders: kies de juiste rechtsfiguur en benoem ze correct. Wil u een onregelmatige begunstigde vervangen door de volgende regelmatige inschrijver, trek dan de eerste gunningsbeslissing in en motiveer de nieuwe gunning — verwijs niet naar artikel 85, want dat artikel betekent dat u níét gunt. Controleer bij elke her-gunning ook of de gestanddoeningstermijn van de offertes nog loopt; is die verstreken, vraag dan schriftelijk een verlenging en documenteer ze in het dossier. Voor inschrijvers: lees de rechtsgrond van elke beslissing die u raakt. Een beslissing die tegelijk aan de opdracht verzaakt en hem gunt, is innerlijk tegenstrijdig — zo’n tegenstrijdigheid draagt een ernstig middel in zich, en de UDN-procedure kan dan snel resultaat opleveren, zelfs wanneer het auditoraat anders adviseert.
Te onthouden
- Artikel 85 van de wet van 17 juni 2016 dekt het verzaken aan de gunning of sluiting van de opdracht, of het herbeginnen van de procedure — niet de loutere intrekking van een gunningsbeslissing.
- Een beslissing die met verwijzing naar artikel 85 aan de gunning ‘verzaakt’ en in dezelfde adem de opdracht aan een andere inschrijver gunt, is innerlijk tegenstrijdig; dat middel werd ernstig bevonden.
- Het verweer van de ‘materiële vergissing’ faalt wanneer de overheid zelf toegeeft dat ze de draagwijdte van de ingeroepen bepaling verkeerd had begrepen.
- De her-gunning kwam er nadat de offertegeldigheid van 120 kalenderdagen al lang leek verstreken, zonder spoor van een gevraagde verlenging in het administratief dossier — een element dat de these van de ‘eenvoudige intrekking’ verder ondergroef.
- Een eerder, gelijkaardig dossier waarin de verzoekster zelf van een her-gunning genoot, volstond niet om aan te tonen dat zij de ware bedoeling van de provincie kende: de feiten verschilden op meerdere punten.
- De Raad schorste bij uiterst dringende noodzakelijkheid, tegen het andersluidend advies van de auditeur in, en beval de onmiddellijke tenuitvoerlegging.
Waarop letten
- De rechtsgrond die de beslissing zelf vermeldt, bepaalt prima facie haar kwalificatie — wat de overheid achteraf zegt te hebben bedoeld, weegt daar niet zomaar tegen op.
- De gestanddoeningstermijn van de offertes (hier 120 kalenderdagen volgens bestek P/37148) en het bewijs van een verlenging in het administratief dossier.
- Bestekvereisten die vóór de betekening vervuld moeten zijn (zoals de BOSEC-erkenning) kunnen een reeds besliste gunning alsnog doen kantelen.
- Het belang bij het middel wordt niet beoordeeld volgens de oude leer van het ‘voordeel bij het beroep’: het volstaat dat de aangevoerde onwettigheid de verzoeker heeft benadeeld of dreigde te benadelen.
- De vertrouwelijkheid van de offertes kan in dit stadium van de procedure worden gehandhaafd als ze niet wordt betwist.
Stel jezelf de vraag
Weet u het verschil tussen het intrekken van een gunningsbeslissing en het verzaken aan de opdracht op grond van artikel 85, en welke motivering elk van beide vergt? Vermeldt uw beslissing de juiste rechtsgrond — en beseft u dat een toegegeven verkeerde lezing van de wet niet als ‘materiële vergissing’ kan worden weggewuifd? Controleert u vóór een her-gunning of de geldigheidsduur van de offertes nog loopt, en vraagt u zo nodig een verlenging aan alle inschrijvers? En als afgewezen inschrijver: vraagt u systematisch de gemotiveerde beslissing op en toetst u of de gekozen rechtsfiguur klopt met wat de aanbesteder werkelijk doet?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →