Klagen dat het bestek onwettig is én tegelijk eisen dat de opdracht jou wordt gegund — dat gaat niet samen
De Raad van State verwerpt een derde UDN-vordering tegen UZ Gent: nadat de aanbesteder zijn eerdere gunningen aan een concurrent intrekt en uiteindelijk de hele procedure stopzet om een fout in het bestek over RIZIV-terugbetaalbaarheid te herstellen, kunnen de inschrijvers die zélf op die fout hadden gewezen geen 'directe gunning' aan zich opeisen.
Wat gebeurde er?
Het Universitair Ziekenhuis Gent schrijft via een mededingingsprocedure met onderhandeling een raamovereenkomst uit voor het leveren van speciale medische gassen in flessen, opgedeeld in twee percelen. Perceel 1: gasmengsel 50% O2 + 50% N2O. Perceel 2: gasmengsel NO in N2 (stikstofmonoxide in stikstof). Voor perceel 1 vereist het bestek uitdrukkelijk dat het geneesmiddel terugbetaalbaar is via het RIZIV — anders wordt de inschrijving niet eens overwogen. Voor perceel 2 wordt die voorwaarde níet opgenomen. Op 14 april 2022 stelt Air Products schriftelijke vragen aan UZ Gent. Hun bezwaar: hun NO/N2-gasmengsel komt wél voor RIZIV-terugbetaling in aanmerking, dat van concurrent Air Liquide Medical niet. Door de terugbetaalbaarheid niet als voorwaarde of als correctiemechanisme in de prijsformule op te nemen, kan een offerte van € 80 zonder terugbetaling 'goedkoper' lijken dan een offerte van € 100 mét terugbetaling — terwijl die laatste in werkelijkheid voordeliger is voor het ziekenhuis. Dat zou tot een onjuist en economisch vertekend resultaat leiden. UZ Gent antwoordt op 20 april 2022 droogjes: er wordt zelden gebruikgemaakt van de terugbetaling voor perceel 2 omdat de voorwaarden te strikt zijn. Vijf kandidaten worden geselecteerd, maar slechts twee dienen offertes in voor de relevante percelen: Air Products (samen met Dräger Medical Belgium) en Air Liquide Medical. Op 30 november 2022 stelt het gunningsverslag voor om beide percelen aan Air Liquide te gunnen. Op 20 december 2022 doet het bestuurscomité dat ook. Op 18 januari 2023 stappen Air Products, Intersurgical Benelux en Dräger naar de Raad van State in UDN tegen die gunning. Hun argument: het bestek is onwettig omdat de RIZIV-voorwaarde voor perceel 2 ontbreekt. Op 30 januari 2023 — nog vóór de terechtzitting — trekt UZ Gent zijn eigen gunningsbeslissing in. In een herzien nazicht-verslag wordt perceel 1 niet langer gegund (gebrek aan regelmatige offertes) en wordt perceel 2 opnieuw aan Air Liquide gegund, met identieke score en motivering. Bij arrest nr. 255.711 van 8 februari 2023 verklaart de Raad de eerste vordering zonder voorwerp. Air Products + Dräger gaan op 16 februari 2023 in een tweede UDN tegen de nieuwe beslissing van 31 januari 2023. Opnieuw met als kernargument: de terugbetaalbaarheid is onterecht niet in het bestek opgenomen. Op 27 februari 2023 doet UZ Gent een intern bijkomend onderzoek — en komt tot een verbluffend inzicht. Een interne e-mail erkent: 'Aanvankelijk dacht men dat de grootorde van het terugbetaald bedrag verwaarloosbaar was ten opzichte van de totale prijs voor het gasmengsel. Het verdere onderzoek wees echter uit dat er een onterecht strikte interpretatie van de terugbetalingsmodaliteiten toegepast werd, wat uitmondde in een onderregistratie van de artsenprestatie. Dit had tot gevolg dat een wezenlijk te laag terugbetalingsbedrag geïnd werd. Na analyse bleek dat de ratio van het terugbetalingsbedrag t.o.v. de prijs van het gasmengsel bij eerste benadering rond de 30% bedraagt.' Niet 'verwaarloosbaar' dus, maar grofweg een derde van de gasprijs. UZ Gent trekt opnieuw zijn beslissing in en kiest voor een radicalere oplossing: hele procedure stopzetten voor perceel 2, en een nieuwe overheidsopdracht uitschrijven 'waarbij de terugbetaalbaarheid inzake de betrokken specialiteit op een of andere manier wordt opgenomen in de opdrachtdocumenten'. Die beslissing wordt op 1 maart 2023 geformaliseerd. Bij arrest nr. 255.998 van 9 maart 2023 verklaart de Raad de tweede UDN ook zonder voorwerp. Air Products en Dräger geven niet op. Op 15 maart 2023 dienen ze een derde UDN in — ditmaal tegen de stopzettingsbeslissing zelf. Hun beweegreden: zij waren de enige overblijvende regelmatige inschrijvers, hun offerte was het goedkoopst en economisch voordeligst, en de stopzetting is volgens hen niets minder dan machtsafwending — een poging om hun gunning te omzeilen en Air Liquide alsnog een nieuwe kans te geven. De Raad van State verwerpt de vordering volledig. Wat de motivering betreft: artikel 85 van de wet overheidsopdrachten 2016 maakt duidelijk dat het opstarten van een procedure géén verplichting tot gunning inhoudt. De aanbestedende overheid heeft een 'aanzienlijke beoordelingsruimte' om al dan niet stop te zetten, mits ze haar beslissing op deugdelijke motieven steunt. Een gebrek in het bestek dat een discriminerend voordeel kan opleveren of de vergelijking van offertes onmogelijk maakt, is een geldige reden. UZ Gent erkent zelf dat haar bestek op dit punt onwettig was, en de Raad volgt: een dergelijk gebrek tast de plaatsingsprocedure 'in haar fundamenten' aan — de opdracht kan niet meer rechtsgeldig worden gegund op basis van dit bestek. Stopzetting en heropening met aangepast bestek zijn een passend antwoord. De formele motiveringsplicht is volgens de Raad eveneens nageleefd, ondanks dat de bestreden beslissing niet expliciet zegt welke veronderstellingen fout waren. Cruciaal: de motivering moet in haar context gelezen worden. Air Products had zelf op 14 april 2022 het probleem aangekaart, daarna in twee procedures aangevoerd dat het bestek onwettig was. 'In die omstandigheden lijkt het niet ernstig vanwege de verzoekende partijen om voor te houden dat de motivering hun geen voldoende inzicht geeft in de determinerende beweegredenen.' Wat de machtsafwending betreft: goede trouw wordt vermoed, en wie kwade trouw stelt moet bewijzen. Air Products betoogt dat de stopzetting Air Liquide bevoordeelt — maar dat is volgens de Raad 'op zijn minst geen evidente verwachting'. Bij de nieuwe procedure zal de RIZIV-terugbetaalbaarheid wél in het bestek staan, en die voorwaarde speelt net in het nadeel van Air Liquide (wier product daar niet voor in aanmerking komt). En dan komt het kantelpunt van het arrest. Air Products eist een 'directe' gunning aan zichzelf op basis van het lopende bestek. De Raad: dat uitgangspunt is niet correct. Air Products had immers zelf gezegd dat de twee categorieën prijsoffertes (met en zonder terugbetaling) niet vergelijkbaar waren 'op basis van dezelfde formule'. Als die kritiek juist is — en de Raad zegt dat ze juist is — dan kan de opdracht aan niemand rechtsgeldig worden gegund op basis van het bestaande bestek, ook niet aan de verzoekers. Eerst moet het bestek worden aangepast. Air Products kan geen 'directe' gunning opeisen op basis van een bestek dat volgens hun eigen standpunt door een fundamenteel gebrek is aangetast. Bovendien betekent de aanpassing van het bestek niet dat de opdracht in de nieuwe procedure automatisch aan Air Products toekomt. De offertes zullen opnieuw beoordeeld moeten worden op meerdere criteria, en andere ondernemingen kunnen zich aandienen. 'Stopzetten en heropenen met een aangepast bestek' is daarmee, ironisch genoeg, 'de beste uitkomst die de verzoekende partijen met hun kritiek op de lopende procedure kunnen verwachten'. Vordering verworpen. Kosten worden in beraad gehouden, gelet op het nog noodzakelijke procedureverloop.
Waarom doet dit ertoe?
Wie als inschrijver een fundamenteel gebrek in een bestek aanvecht, moet een strategische keuze maken: ofwel je vraagt aanpassing van het bestek (met als gevolg een nieuwe procedure waarvan de uitkomst onzeker is), ofwel je vraagt gunning op basis van het bestaande bestek (wat moeilijk wordt zodra je zelf gezegd hebt dat dat bestek onwettig is). Je kan niet beide krijgen. Dit arrest is bovendien een handleiding voor aanbestedende overheden die te laat hun fout in een bestek ontdekken: artikel 85 van de wet overheidsopdrachten 2016 geeft een ruime stopzettingsbevoegdheid, mits de motivering verwijst naar een werkelijk gebrek dat de mededinging vertekent. 'Voortschrijdend inzicht' tijdens lopende procedures voor de Raad van State is volgens dit arrest een aanvaardbaar motief — zelfs als dat inzicht pas ontstaat onder druk van rechtsgedingen. Voor inschrijvers die gunning eisen na een stopzetting: bedenk dat de bewijslast voor machtsafwending bij jullie ligt, dat goede trouw wordt vermoed, en dat een chronologie van intrekkingen + nieuwe gunningen + stopzetting op zich nooit volstaat als bewijs.
De les
Voor je een UDN start tegen een bestek met een vermeend fundamenteel gebrek: bepaal eerst welk eindresultaat je wil. Wil je een aanpassing van het bestek, dan riskeer je een volledige heropening waarbij ook nieuwe spelers binnenkomen en je geen zekerheid hebt op gunning. Wil je gunning, dan moet je je middelen anders formuleren — bijvoorbeeld dat het bestek verkeerd is uitgevoerd, niet dat het bestek zelf onwettig is. Voor aanbestedende overheden: als je tijdens een lopende procedure tot het inzicht komt dat je bestek discriminerend werkt, kan je via art. 85 wet overheidsopdrachten 2016 stopzetten. Documenteer het 'voortschrijdend inzicht' (interne notities, bijkomend onderzoek, kwantificering van de impact zoals hier de 30% terugbetalingsratio) en motiveer de stopzettingsbeslissing met verwijzing naar het concrete gebrek en de nieuwe procedure die je gaat opstarten. De motivering hoeft de eerdere veronderstellingen niet expliciet te benoemen als de inschrijvers ze al kennen uit de voorafgaande briefwisseling.
Te onthouden
- Artikel 85 wet overheidsopdrachten 2016: het opstarten van een gunningsprocedure schept geen verplichting tot gunning — de aanbestedende overheid mag stopzetten of herbeginnen, mits gemotiveerd
- Een fundamenteel gebrek in het bestek (zoals een ontbrekende correctie voor RIZIV-terugbetaling tussen vergelijkbare offertes) is een geldige reden voor stopzetting — het tast de plaatsingsprocedure 'in haar fundamenten' aan
- 'Voortschrijdend inzicht' onder druk van lopende UDN-procedures is een aanvaardbaar motief, zolang het wordt gestaafd door intern onderzoek en concrete cijfers (hier: de ontdekking dat het terugbetalingsbedrag ~30% van de gasprijs uitmaakt, niet 'verwaarloosbaar')
- De formele motiveringsplicht moet in context worden gelezen — als de inschrijver het probleem zelf heeft aangekaart, hoeft de stopzettingsbeslissing dat probleem niet opnieuw te benoemen
- Wie machtsafwending of vooringenomenheid stelt, draagt de bewijslast — een chronologie van intrekkingen en wisselende gunningen volstaat niet, zeker niet als de stopzetting feitelijk in het nadeel van de vermeende begunstigde speelt
- Een verzoeker kan niet tegelijk klagen dat het bestek onwettig is én eisen dat de opdracht hem wordt gegund op basis van datzelfde bestek — die twee posities sluiten elkaar uit
Waarop letten
- Een aanbestedende overheid die kort na een UDN haar eigen gunningsbeslissing intrekt: dat kan een correctiemiddel zijn, geen automatisch teken van willekeur
- Een stopzettingsbeslissing met algemene motieven ('foutieve veronderstellingen') zonder uitdrukkelijke vermelding van welke veronderstellingen: niet automatisch onvoldoende — de inschrijver wordt verondersteld de context te kennen, zeker als hij zelf het probleem heeft opgeworpen
- Een 'directe' gunning eisen na stopzetting: alleen mogelijk in uitzonderlijke omstandigheden waarin een rechtsplicht tot gunning kan worden aangetoond — niet als je zelf het bestek hebt aangevochten
- Wie kwade trouw of machtsafwending opwerpt zonder hard bewijs riskeert dat het middel als 'niet ernstig' wordt afgewezen, met verlies van proceduretijd en kosten
Stel jezelf de vraag
Open de laatste UDN of nietigheidsbroep die je tegen een gunning wil indienen. Als je hoofdmiddel is dat het bestek zelf een fundamenteel gebrek vertoont (ontbrekende minimumvoorwaarde, ontbrekend correctiemechanisme, structurele onvergelijkbaarheid tussen offertes): vraag jezelf af welke remedie je écht wil. Als je gunning aan jezelf vraagt, ben je inconsistent — want je vraagt gunning op een bestek dat je zelf onwettig vindt. Herwerk je middelen vóór indiening of maak een subsidiair vorderingsgrondslag waarin je expliciet aanvaardt dat een nieuwe procedure de juiste remedie kan zijn.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →