Plaider que le cahier des charges est illégal et exiger en même temps que le marché vous soit attribué — cela ne tient pas
Le Conseil d'État rejette une troisième demande de suspension d'extrême urgence contre l'UZ Gent : après que le pouvoir adjudicateur a retiré ses attributions précédentes à un concurrent et finalement annulé toute la procédure pour corriger un défaut du cahier des charges concernant le remboursement INAMI, les soumissionnaires qui avaient eux-mêmes pointé ce défaut ne peuvent plus revendiquer une attribution 'directe'.
Que s'est-il passé ?
L'UZ Gent lance via une procédure concurrentielle avec négociation un accord-cadre pour la fourniture de gaz médicaux spéciaux en bouteilles, divisé en deux lots. Lot 1 : mélange gazeux 50% O2 + 50% N2O. Lot 2 : mélange gazeux NO dans N2 (monoxyde d'azote dans azote). Pour le lot 1, le cahier des charges exige expressément que le médicament soit remboursable par l'INAMI — sinon la soumission n'est même pas examinée. Pour le lot 2, cette condition n'est pas incluse. Le 14 avril 2022, Air Products pose des questions écrites. Leur préoccupation : leur mélange NO/N2 est remboursable INAMI, celui du concurrent Air Liquide Medical ne l'est pas. Sans la condition de remboursement ni mécanisme de correction dans la formule de prix, une offre de 80 € sans remboursement peut sembler 'moins chère' qu'une offre de 100 € avec remboursement — alors que cette dernière est en réalité plus avantageuse pour l'hôpital. L'UZ Gent répond sèchement le 20 avril 2022 : le remboursement pour le lot 2 est rarement utilisé car les conditions sont trop strictes. Cinq candidats sont sélectionnés, mais seuls deux déposent des offres pour les lots concernés : Air Products (avec Dräger) et Air Liquide Medical. Le 30 novembre 2022, le rapport d'attribution propose d'attribuer les deux lots à Air Liquide. Le comité de gestion le fait le 20 décembre 2022. Le 18 janvier 2023, Air Products, Intersurgical Benelux et Dräger introduisent une demande de suspension d'extrême urgence. Leur argument central : le cahier des charges est illégal parce que la condition INAMI manque pour le lot 2. Le 30 janvier 2023 — avant l'audience — l'hôpital retire sa propre attribution. Un rapport de vérification révisé n'attribue plus le lot 1 (manque d'offres régulières) et réattribue le lot 2 à Air Liquide avec score et motivation identiques. Par l'arrêt n° 255.711 du 8 février 2023, le Conseil déclare la première demande sans objet. Air Products + Dräger introduisent une deuxième suspension d'extrême urgence le 16 février 2023 contre la nouvelle décision. Même argument central. Le 27 février 2023, l'hôpital mène une enquête interne supplémentaire — et arrive à un constat saisissant. Un courriel interne reconnaît : 'On pensait initialement que l'ordre de grandeur du montant remboursé était négligeable par rapport au prix total du mélange gazeux. L'enquête a toutefois révélé qu'une interprétation indûment stricte des modalités de remboursement avait été appliquée, conduisant à une sous-déclaration de la prestation médicale. Cela a entraîné la perception d'un montant de remboursement substantiellement trop faible. L'analyse a révélé que le rapport entre le montant du remboursement et le prix du gaz est en première approche d'environ 30%.' Pas 'négligeable' mais environ un tiers du prix du gaz. L'hôpital retire à nouveau sa décision et opte pour une solution plus radicale : annuler toute la procédure pour le lot 2 et lancer une nouvelle dans laquelle 'la remboursabilité de la spécialité concernée sera intégrée d'une manière ou d'une autre dans les documents du marché'. Cette décision est formalisée le 1er mars 2023. Par l'arrêt n° 255.998 du 9 mars 2023, le Conseil déclare aussi la deuxième demande sans objet. Air Products et Dräger ne renoncent pas. Le 15 mars 2023, ils introduisent une troisième suspension d'extrême urgence — cette fois contre la décision d'annulation elle-même. Leur argument : ils étaient les seuls soumissionnaires réguliers restants, leur offre était la moins chère et économiquement la plus avantageuse, et l'annulation n'est rien de moins qu'un détournement de pouvoir — une tentative de contourner leur attribution et de donner à Air Liquide une nouvelle chance. Le Conseil d'État rejette intégralement la demande. Quant à la motivation : l'article 85 de la loi marchés publics de 2016 indique clairement que le lancement d'une procédure n'implique aucune obligation d'attribuer. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une 'marge d'appréciation considérable' pour annuler, à condition que la décision repose sur des motifs valables. Un défaut du cahier des charges qui peut conférer un avantage discriminatoire ou rendre la comparaison des offres impossible est une raison valable. L'hôpital reconnaît lui-même que son cahier des charges était illégal sur ce point, et le Conseil suit : un tel défaut affecte la procédure de passation 'dans ses fondements' — le marché ne peut plus être attribué légalement sur la base de ce cahier. L'annulation et la relance avec un cahier adapté constituent une réponse appropriée. L'obligation de motivation formelle est également respectée, bien que la décision attaquée n'indique pas expressément quelles hypothèses étaient erronées. Crucial : la motivation doit se lire en contexte. Air Products avait elle-même soulevé le problème le 14 avril 2022 et plaidé l'illégalité du cahier dans deux procédures antérieures. 'Dans ces circonstances, il ne semble pas sérieux de la part des requérantes de soutenir que la motivation ne leur donne pas suffisamment d'aperçu sur les motifs déterminants.' Quant au détournement de pouvoir : la bonne foi est présumée, et celui qui invoque la mauvaise foi doit la prouver. Air Products soutient que l'annulation favorise Air Liquide — mais cela, dit le Conseil, 'n'est pas une attente évidente'. Dans la nouvelle procédure, la remboursabilité INAMI sera dans le cahier, et cette condition désavantage Air Liquide dont le produit n'y est pas éligible. Et vient ensuite le point pivot. Air Products exige une attribution 'directe' sur la base du cahier en cours. Le Conseil : ce point de départ est incorrect. Air Products avait elle-même soutenu que les deux catégories d'offres (avec et sans remboursement) n'étaient pas comparables 'sur la même formule'. Si cette critique est exacte — et le Conseil dit qu'elle l'est — alors le marché ne peut pas être légalement attribué à quiconque sur la base du cahier existant, requérantes incluses. Le cahier doit d'abord être adapté. Air Products ne peut pas exiger une attribution 'directe' sur un cahier qui, selon ses propres dires, est entaché d'un défaut fondamental. De plus, l'adaptation du cahier ne signifie pas que le marché reviendra automatiquement à Air Products. Les offres devront être réévaluées sur plusieurs critères, et d'autres entreprises peuvent se présenter. 'Annuler et relancer avec un cahier adapté' est, ironiquement, 'le meilleur résultat que les requérantes peuvent attendre de leur critique de la procédure en cours'. Demande rejetée. Dépens réservés vu la procédure encore nécessaire.
Pourquoi c'est important ?
Le soumissionnaire qui conteste un défaut fondamental d'un cahier des charges doit faire un choix stratégique : soit il demande l'adaptation du cahier (avec une nouvelle procédure dont l'issue est incertaine), soit il demande l'attribution sur la base du cahier existant (ce qui devient difficile dès qu'il a lui-même affirmé que ce cahier est illégal). On ne peut avoir les deux. L'arrêt est aussi un guide pour les pouvoirs adjudicateurs qui découvrent leur erreur trop tard : l'article 85 de la loi marchés publics de 2016 confère un large pouvoir d'annulation, à condition que la motivation se réfère à un défaut réel faussant la concurrence. 'L'inflexion progressive' au cours de procédures pendantes devant le Conseil est, selon cet arrêt, un motif acceptable — même si cette prise de conscience n'apparaît que sous la pression du contentieux. Pour les soumissionnaires exigeant l'attribution après annulation : la charge de la preuve du détournement de pouvoir vous incombe, la bonne foi est présumée, et une chronologie de retraits + nouvelles attributions + annulation ne suffit jamais à elle seule comme preuve.
La leçon
Avant de lancer une suspension d'extrême urgence contre un cahier des charges présentant un prétendu défaut fondamental : décidez d'abord du résultat final souhaité. Si vous voulez l'adaptation du cahier, vous risquez une réouverture complète avec entrée de nouveaux acteurs et aucune certitude d'attribution. Si vous voulez l'attribution, formulez vos moyens autrement — par exemple que le cahier a été mal appliqué, et non que le cahier lui-même est illégal. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si en cours de procédure vous prenez conscience que votre cahier opère de manière discriminatoire, vous pouvez recourir à l'article 85 de la loi marchés publics de 2016 pour annuler. Documentez 'l'inflexion progressive' (notes internes, recherche supplémentaire, chiffrage de l'impact comme le ratio de remboursement de 30% ici) et motivez la décision d'annulation en référence au défaut concret et à la nouvelle procédure que vous allez lancer. La motivation n'a pas à nommer expressément les hypothèses précédentes si les soumissionnaires les connaissent déjà par la correspondance préalable.
Posez-vous la question
Ouvrez la dernière demande d'extrême urgence ou de nullité que vous voulez introduire contre une attribution. Si votre moyen principal est que le cahier des charges contient lui-même un défaut fondamental (condition minimale manquante, mécanisme de correction manquant, incomparabilité structurelle des offres) : demandez-vous quelle solution vous voulez vraiment. Si vous demandez l'attribution à vous-même, vous êtes incohérent — vous demandez l'attribution sur un cahier que vous-même qualifiez d'illégal. Retravaillez vos moyens avant l'introduction ou ajoutez un moyen subsidiaire qui accepte expressément qu'une nouvelle procédure puisse être la bonne solution.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →