Wie een offerte eerst onregelmatig verklaart en dan toch aanvaardt, moet méér uitleggen — niet minder
De Raad van State schorst de gunning van zes kunstgrasterreinen aan Sportinfrabouw omdat de gemeente Beveren, na eerst twee offertes substantieel onregelmatig te hebben verklaard, plots van mening veranderde zonder die ommekeer behoorlijk te motiveren.
Wat gebeurde er?
De gemeente Beveren schrijft een opdracht uit voor de aanleg van zes kunstgrasterreinen voor voetbal op verschillende sites. Enig gunningscriterium: de prijs. Het bestek bevat strikte technische minimumeisen voor de schokdempende laag (onder meer shock absorption van 40%, met een tolerantie van ±10%, en vertical deformation van 7 ±10%) en voor het kunstgrastapijt zelf (onder andere een particle size range van 0,8–2 mm voor de kurkinvulling). Het bestek vermeldt uitdrukkelijk: 'ER WORDT GEEN REKENING GEHOUDEN MET ±10%! ENKEL DE WAARDE VAN DE PRODUCT IDENTIFICATION TEST RESULT TELT. Indien dit niet zo zou blijken wordt de inschrijving als nietig beschouwd.' Vier inschrijvers dienen een offerte in. In het eerste verslag van nazicht van 22 augustus 2023 worden de offertes van Sportinfrabouw en één andere inschrijver (S.) substantieel onregelmatig verklaard omdat hun testrapporten niet voldoen aan de vereisten voor shock absorption (beide) en deformation (enkel S.). De opdracht wordt op 29 augustus 2023 gegund aan Lesuco als economisch meest voordelige regelmatige bieder. Sportinfrabouw en S. dienen echter bezwaar in. Sportinfrabouw stelt dat haar shock-absorption-waarde wél degelijk 43% is (binnen de 40% ±10% marge) en dat de gemeente de cijfers verkeerd gelezen had. Sportinfrabouw klaagt bovendien aan dat Lesuco's kurkinvulling een particle size range van 0,8–2,5 opgeeft in plaats van de vereiste 0,8–2. S. brengt vergelijkbare tegenargumenten aan. De gemeente trekt op 18 september 2023 de oorspronkelijke gunningsbeslissing in en kondigt een 'grondig en zorgvuldig onderzoek' aan. Een nieuw verslag van nazicht verklaart vervolgens álle vier de offertes regelmatig, met een laconieke voetnoot: 'Bij gebrek aan voorrangsregels bepaald in het bestek met betrekking tot de documenten die de technische specificaties van de geboden oplossing staven, en ter waarborging van het mededingingsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, besluit de Aanbestedende Overheid tot regelmatigheid.' De nieuwe rangschikking: Sportinfrabouw (€3.260.155,57), S. (€3.372.303,17), Lesuco (€3.545.691,76), TV S.S.-N. (€3.573.732,82). In een tweede beslissing van 18 september 2023 gunt Beveren de opdracht aan Sportinfrabouw. Bij de kennisgeving aan Lesuco wordt per vergissing een ontwerpversie meegestuurd waaruit blijkt dat een eerdere versie nog wél Lesuco én S. als substantieel onregelmatig beschouwde. Lesuco vraagt UDN en krijgt gelijk. De Raad vertrekt vanuit vaste rechtspraak: als uit het administratief dossier blijkt dat de regelmatigheid wél is onderzocht en daarbij 'geen bijzondere problemen zijn gerezen', volstaat een beknopte motivering. Maar hier zijn er duidelijk wél bijzondere problemen gerezen: tegenstrijdige testresultaten in de offertes, uiteenlopende waarden al naargelang testmethode en omstandigheden, en een ingetrokken eerste beslissing die de huidige omkering contrasteert. Die bijzondere omstandigheden vereisen een 'meer omstandige formele motivering'. De bestreden beslissing beperkt zich echter tot één zin: 'na zorgvuldig nazicht van alle ingediende stukken voldoen aan alle minimumvereisten'. Voor Lesuco is onbegrijpelijk waarom de gemeente plots van oordeel is veranderd. De voetnoot over 'gebrek aan voorrangsregels' staat bovendien enkel bij de niet-substantiële onregelmatigheden — niet bij de beoordeling van de substantiële normen die de oorspronkelijke wering schragen. De gemeente voert in haar nota tijdens de RvS-procedure nog aanvullende motieven aan, maar de Raad herinnert: de formele motivering moet in de beslissing zélf staan, een benadeelde moet niet wachten tot een rechtsmiddel om de dragende motieven te kennen. Schorsing.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest geeft concurrenten een krachtig wapen wanneer een aanbesteder zijn regelmatigheidsoordeel omdraait. De regel is simpel: een ommekeer in het regelmatigheidsoordeel is zelf een 'bijzondere omstandigheid' die een omstandige motivering vereist. Eén zin volstaat niet. En cruciaal: wat de aanbesteder tijdens de beroepsprocedure als extra uitleg aanvoert, telt niet mee. Wie aan de korte kant van een dergelijke omkering staat, heeft reële kansen op een schorsing.
De les
Als een aanbesteder een offerte eerst substantieel onregelmatig verklaart en die later alsnog aanvaardt: check de motivering van de tweede beslissing woord voor woord. Volstaat ze om de ommekeer te begrijpen? Worden de oorspronkelijke gebreken expliciet geadresseerd? Wordt het 'waarom nu wel' concreet onderbouwd? Zo niet, is er een serieus schorsingsmiddel.
Te onthouden
- Een omkering van regelmatigheidsoordeel binnen dezelfde procedure is een 'bijzondere omstandigheid'
- Bij bijzondere omstandigheden volstaat beknopte motivering NIET — meer uitleg is vereist
- Motieven aangevoerd tijdens de RvS-procedure (in een nota) kunnen ontoereikende motivering niet redden
- De benadeelde moet de dragende motieven kunnen lezen in de beslissing zelf, vóór hij beslist over beroep
- Een algemene voetnoot volstaat niet als ze niet logisch is verbonden aan de juiste beoordelingscategorie
Waarop letten
- Een aanbesteder die een gunning intrekt 'ter grondig onderzoek' en dan alle offertes plots regelmatig verklaart
- Motivering die enkel bestaat uit 'na zorgvuldig nazicht voldoen aan alle minimumvereisten' — geen concrete onderbouwing
- Een gunningsbeslissing waarbij per vergissing een ontwerpversie wordt meegestuurd — dit kan juist bewijs van eerdere tegengestelde oordelen opleveren
- Voetnoten die op de verkeerde plek staan (bv. bij niet-substantiële onregelmatigheden terwijl ze de substantiële beoordeling zouden moeten dragen)
Stel jezelf de vraag
Heeft de aanbesteder zijn regelmatigheidsoordeel omgekeerd binnen dezelfde procedure? Staat in de nieuwe beslissing concreet (1) welke testresultaten nu wél aanvaard worden, (2) waarom de eerdere beoordeling onjuist was, en (3) hoe dit het gelijkheidsbeginsel t.o.v. de andere inschrijvers respecteert? Ontbreekt één van die drie elementen: je hebt een middel.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →