Suspension de l'attribution du marché de construction d'une école à Jemeppe-Sur-Sambre — l'obligation de motiver formellement le caractère non négligeable d'un poste dépasse la simple mention et exige l'indication de la méthode d'identification — un document confidentiel non communiqué ne peut pallier les lacunes de motivation — balance des intérêts rejetée malgré le financement européen PRR
Le Conseil d'État a suspendu la décision de la Communauté française d'attribuer le marché de construction d'une école fondamentale à Jemeppe-Sur-Sambre au groupement Bemat – Les Entreprises Gilles Moury et d'écarter l'offre de Tradeco Belgium pour irrégularité substantielle, jugeant que la motivation formelle du caractère non négligeable du poste 71.11.1.a (coordination ORES) était insuffisante dès lors que ni la décision d'attribution ni le rapport d'examen des offres notifié aux soumissionnaires ne contenaient d'explications sur la méthode d'identification des postes non négligeables, cette méthode ne figurant que dans un document confidentiel non communiqué à la requérante, et rejetant la balance des intérêts malgré le risque allégué de perte du financement européen PRR.
Wat gebeurde er?
La Communauté française a lancé, par procédure ouverte sur le seul critère du prix, un marché public de travaux relatif à la construction d'un bâtiment pour école fondamentale de 450 élèves et aménagement des abords à l'Athénée Royal de Jemeppe-Sur-Sambre. Le projet était financé dans le cadre du plan de reprise et de résilience européen (PRR), avec un accord de principe de subvention de 7.719.200,45 euros et une condition de réception provisoire au 30 juin 2026. Huit offres ont été reçues le 19 juin 2023. Dans le cadre de la vérification des prix au sens de l'article 35 de l'AR du 18 avril 2017, le pouvoir adjudicateur a procédé à un examen tant des montants globaux que des métrés poste par poste. Conformément à l'article 36 § 2 alinéa 5, il s'est concentré sur les postes non négligeables et a relevé des prix supposés anormaux dans l'ensemble des offres. Six soumissionnaires ont été interrogés sur la composition de leurs prix le 17 juillet 2023. Concernant le poste 71.11.1.a (coordination ORES — prestations administratives de prise de contact avec le gestionnaire de réseau de distribution), Tradeco a répondu le 17 août 2023 en fournissant le détail de son prix unitaire de 880 euros. L'analyse approfondie a été consignée dans un tableau Excel comparatif (pièce 10 confidentielle) et dans un document intitulé « Dossier administratif » du 14 novembre 2023 (pièce 11 confidentielle). Ce dernier document contenait la méthode d'identification des postes non négligeables : un seuil de 1 % de part de marché du métré analysé, calculé sur la base de la moyenne légale des offres, appliqué métré par métré en distinguant les « métiers ». Le poste 71.11.1.a représentait 1,37 % du métré électricité. Le rapport d'analyse des offres du 14 novembre 2023 a proposé d'écarter six offres pour irrégularité substantielle (justifications de prix non admises ou non fournies), l'offre de Thomas et Piron pour absence d'une annexe PGSS, et d'attribuer le marché au seul soumissionnaire régulier : le groupement Bemat – Les Entreprises Gilles Moury pour 11.028.000,15 euros HTVA. Le 8 décembre 2023, la Communauté française a adopté cette proposition. Tradeco a introduit un moyen unique en deux branches. La première branche critiquait le caractère inadéquat de la motivation du refus de la justification du prix unitaire du poste 71.11.1.a (la partie adverse ayant considéré que la rectification du prix constituait une modification interdite et non une erreur matérielle). La seconde branche reprochait à la partie adverse d'avoir manqué à son obligation de motivation formelle du caractère non négligeable du poste 71.11.1.a. Le Conseil d'État a examiné la seconde branche. Concernant la recevabilité, il a rejeté l'exception des intervenantes qui soutenaient que la requérante n'avait pas d'intérêt à contester la qualification du poste puisque la modification du prix suffisait à justifier l'écartement : la qualification du caractère négligeable ou non est un élément essentiel et indispensable du raisonnement du pouvoir adjudicateur dans la vérification des prix. Sur le fond, le Conseil a rappelé que l'obligation de motivation formelle du caractère non négligeable d'un poste dépasse la simple mention de ce caractère, dès lors qu'est en jeu une garantie contre l'arbitraire. En l'espèce, ni la décision d'attribution ni le rapport d'examen des offres notifié aux soumissionnaires ne contenaient d'explications sur la méthode choisie pour déterminer si un poste devait être considéré comme non négligeable. Ces explications figuraient uniquement dans la pièce 11 du dossier administratif, maintenue confidentielle et non portée à la connaissance de la requérante. La note d'observations ne pouvait pallier les lacunes dans la motivation de l'acte attaqué. Le moyen a été déclaré sérieux en sa seconde branche. La partie adverse a invoqué la balance des intérêts en raison du financement PRR et du risque de perte de la subvention européenne si la réception provisoire ne pouvait intervenir avant le 30 juin 2026 (délai de 730 jours calendrier). Le Conseil a rejeté cette demande : la lacune de motivation formelle pouvait être corrigée à brève échéance ; la partie adverse avait elle-même contribué au retard en ne respectant pas l'objectif intermédiaire d'attribution pour le 10 avril 2023 (avis de marché publiés seulement les 9 et 12 mai 2023) ; et elle n'avait pas démontré concrètement que la construction serait nécessairement et irrémédiablement abandonnée en cas de perte du subventionnement. La suspension a été ordonnée.
Waarom doet dit ertoe?
Cet arrêt précise de manière significative la portée de l'obligation de motivation formelle dans le cadre de la vérification des prix anormaux au sens de l'article 36 de l'AR du 18 avril 2017. La simple mention dans le rapport d'analyse des offres que le pouvoir adjudicateur s'est « concentré sur la vérification des prix des postes non négligeables » ne suffit pas : la méthode d'identification des postes non négligeables doit figurer dans la décision d'attribution ou dans le rapport notifié aux soumissionnaires, et non dans un document confidentiel non communiqué. Un document interne, même détaillé et rigoureux, ne peut pallier ce défaut de motivation formelle, pas plus que la note d'observations déposée en cours de procédure. L'arrêt confirme également que la qualification du caractère négligeable ou non d'un poste est un élément essentiel et indispensable du raisonnement, de sorte que le soumissionnaire conserve un intérêt à la contester même si d'autres motifs d'écartement pourraient subsister. Enfin, l'arrêt illustre les limites de la balance des intérêts : le financement européen PRR et l'échéance du 30 juin 2026 ne suffisent pas lorsque l'autorité a elle-même contribué aux retards et ne démontre pas concrètement le caractère irrémédiable de la perte du financement.
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En tant que pouvoir adjudicateur : lorsque vous appliquez l'article 36 de l'AR du 18 avril 2017, votre méthode d'identification des postes non négligeables doit figurer dans la décision d'attribution ou dans le rapport d'analyse des offres notifié aux soumissionnaires — un document confidentiel interne ne suffit pas. Indiquez clairement quel seuil ou quel critère vous avez retenu, pourquoi vous l'avez appliqué et comment il conduit à qualifier un poste donné de non négligeable. Si vous ne le faites pas, votre décision sera affectée d'un vice de motivation formelle même si votre analyse de fond est correcte. Par ailleurs, si vous souhaitez invoquer la balance des intérêts pour éviter une suspension, vous devez d'abord démontrer que vous n'avez pas vous-même contribué aux retards. En tant que soumissionnaire : si votre offre est écartée pour prix anormal d'un poste, vérifiez si le pouvoir adjudicateur a motivé formellement le caractère non négligeable du poste dans les documents qui vous ont été communiqués. Si la méthode d'identification ne figure que dans un document confidentiel que vous n'avez pas reçu, vous disposez d'un argument sérieux pour contester la décision.
Stel jezelf de vraag
En tant que pouvoir adjudicateur : la méthode d'identification des postes non négligeables figure-t-elle dans la décision d'attribution ou dans le rapport d'analyse des offres notifié aux soumissionnaires ? Avez-vous expliqué quel critère vous avez retenu et comment il conduit à qualifier le poste concerné de non négligeable ? Les soumissionnaires peuvent-ils, à la lecture des documents qui leur sont communiqués, comprendre sur quelle base un poste a été qualifié de non négligeable ? En tant que soumissionnaire : avez-vous vérifié si la décision d'écartement de votre offre pour prix anormal contient une motivation formelle du caractère non négligeable du poste concerné, incluant la méthode d'identification ?
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