Gedeeltelijke vernietiging hermarketing domeinconcessies Genk-Zuid: stopzetting procedure gerechtvaardigd, maar nieuw minimaal overslagvolume van 20.800 ton per hectare niet onderbouwd
De Raad van State vernietigt de beslissing van De Vlaamse Waterweg om een nieuwe toewijzingsprocedure te organiseren voor domeinconcessies op het bedrijventerrein Genk-Zuid met een verplicht minimaal jaarlijks overslagvolume van 800 TEU of 20.800 ton per hectare, omdat het realistisch karakter van dit volume — bijna viermaal hoger dan het minimum voor het eerstelijnsperceel — niet is onderzocht, maar verwerpt het beroep tegen de beslissing tot stopzetting van de oorspronkelijke procedure.
Wat gebeurde er?
De Vlaamse Waterweg beheert bedrijfsgronden nabij het Albertkanaal en organiseert in 2021 een marktraadpleging voor het verlenen van domeinconcessies op het industrieterrein Genk-Zuid (voormalige Ford-site), verdeeld over vijf percelen (A tot E) voor een duur van 27 jaar. Perceel C is als enige een eerstelijns watergebonden perceel met directe ontsluiting via het Albertkanaal; de overige percelen zijn tweedelijns watergebonden. Het marktraadplegingsdossier stelt uitdrukkelijk dat het geen overheidsopdracht betreft maar dat de beginselen van behoorlijk bestuur, transparantie en gelijke mededinging worden nageleefd. Enkel voor perceel C geldt een minimale overslagverplichting (60.000 ton per jaar, of 5.454 ton per hectare); voor de overige percelen is geen minimum opgelegd. Vier beoordelingscriteria gelden: concessierecht in euro per m² per jaar (30 punten), garanties watergebonden overslag in ton/TEU per jaar (50 punten), businessplan (10 punten) en snelheid van ingebruikname (10 punten). Elf ondernemingen dienen een kandidatuur in. MG Real Estate en EUTRACO dienen in voor de percelen B en D. Op 18 mei 2022 wordt een beoordelingsverslag opgemaakt en wordt aan de raad van bestuur voorgesteld om de concessie voor perceel D toe te kennen aan de verzoekende partijen, die een gemiddelde jaarlijkse overslag van 8.597 ton per hectare voorstellen. Dit punt wordt echter niet geagendeerd. Op 8 juni 2022 wordt een tweede beoordelingsverslag opgemaakt, waaruit blijkt dat de gekozen kandidaat voor perceel C (Z) een overslagvolume aanbiedt dat vele malen hoger ligt dan zowel het opgelegde minimum als de volumes van de andere kandidaten. De conclusie luidt dat voor de percelen A, B en D onvoldoende overslag wordt gegarandeerd en dat een nieuwe procedure met minimale overslagverplichting zich opdringt. De raad van bestuur beslist op 13 juli 2022 om perceel C toe te wijzen aan Z, de procedure voor de overige percelen stop te zetten, en een nieuwe vermarkting te organiseren met een minimaal jaarlijks overslagvolume van 800 TEU of 20.800 ton per hectare. De verzoekende partijen bestrijden beide beslissingen in een enig middel wegens schending van de materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel. Wat de eerste beslissing betreft (stopzetting procedure perceel D), oordeelt de Raad dat het motief — hogere tonnages nastreven gelet op de schaarste aan watergebonden gronden — deugdelijk is. De verwerende partij mag haar ambities bijstellen. Het beroep wordt op dit punt verworpen. Wat de tweede beslissing betreft (nieuwe vermarkting met minimum 20.800 ton per hectare), stelt de Raad vast dat de verzoekende partijen aannemelijk maken dat er geen verband bestaat tussen het al dan niet opleggen van een minimum in de eerste procedure en de hoogte van de aangeboden tonnages. Het minimum van 20.800 ton per hectare is bijna viermaal hoger dan het minimum dat voor het eerstelijnsperceel C gold (5.454 ton/ha). De verwerende partij betwist niet dat zij geen nader onderzoek heeft verricht naar het realistisch karakter van dit volume. Dat zij verwijst naar het contractueel sanctiemechanisme bevestigt eerder de suggestie dat het door Z vooropgestelde overslagvolume voor perceel C mogelijks speculatief kan zijn. Het middel is in die mate gegrond. De Raad vernietigt de beslissing tot hermarketing met minimum 800 TEU/20.800 ton per hectare, voor zover zij betrekking heeft op de percelen B en D, en verwerpt het beroep voor het overige.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest toont dat ook buiten het domein van de overheidsopdrachten de beginselen van materiële motivering en zorgvuldigheid gelden wanneer een overheid concessionele rechten toekent of procedures herstart. De Raad van State aanvaardt dat De Vlaamse Waterweg haar ambities mag bijstellen en een lopende procedure mag stopzetten om hogere overslagvolumes na te streven — dat valt binnen haar discretionaire bevoegdheid. Maar wanneer zij een nieuwe procedure opstart met een minimaal overslagvolume dat bijna viermaal hoger ligt dan het eerder gehanteerde minimum, moet zij onderbouwen waarom dit volume haalbaar en realistisch is, zeker voor percelen die minder gunstig gelegen zijn. Verwijzen naar de uitzonderlijk hoge tonnages van één kandidaat voor een ander, beter gelegen perceel volstaat niet — zeker niet als het speculatief karakter van die tonnages niet kan worden uitgesloten.
De les
Als overheid die domeinconcessies verleent of marktraadplegingen organiseert: het stopzetten van een procedure om hogere ambities na te streven is toelaatbaar, maar het opleggen van een minimumvereiste die drastisch afwijkt van eerdere benchmarks vraagt een deugdelijke onderbouwing. Baseer uw minimumvolumes niet louter op de uitschieters van één kandidaat voor een ander, beter gelegen perceel, zonder te onderzoeken of die volumes realistisch zijn. Een contractueel sanctiemechanisme vervangt geen voorafgaand realiteitsonderzoek — integendeel, het kan de suggestie van speculatief bieden eerder bevestigen.
Stel jezelf de vraag
Als ik een toewijzingsprocedure stopzet en herstart met strengere voorwaarden: kan ik onderbouwen waarom de nieuwe minimumvereisten haalbaar en realistisch zijn? Baseer ik mij op representatieve gegevens of op een uitschietend voorstel van één kandidaat? Heb ik onderzocht of de tonnages die in de eerste ronde werden aangeboden, en die ik nu als benchmark gebruik, realistisch dan wel speculatief zijn?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →