Heckler & Koch tegen strategisch partnerschap FN Herstal: schorsing verworpen — artikel 346 VWEU correct toegepast voor lichte wapensystemen
De vordering van Heckler & Koch tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van de minister van Defensie en de Ministerraad van 26 april 2024 tot gunning en sluiting van een multinationaal strategisch partnerschap met FN Herstal inzake lichte wapensystemen (ca. 1,463 miljard EUR, 20 jaar) wordt verworpen — de verwerende partij maakt op het eerste gezicht aannemelijk dat aan alle toepassingsvoorwaarden van artikel 346, lid 1, b), VWEU is voldaan: de producten staan op de lijst 255/58 van militair materiaal, het partnerschap wijzigt de mededingingsverhoudingen niet voor niet-militaire producten, het is noodzakelijk ter bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen (DTIB, bevoorradingszekerheid, strategische autonomie), en het doel kan niet met minder beperkende maatregelen worden bereikt.
Wat gebeurde er?
Het ministerie van Defensie richt op 30 juni 2023 een Aanvraag Voorafgaandelijk Akkoord (AVA) tot de minister van Defensie voor de oprichting van een multinationaal strategisch partnerschap met FN Herstal inzake lichte wapensystemen. Het partnerschap is gepland voor twintig jaar en omvat vijf hoofdonderdelen: behoud van het patrimonium en preventief, correctief en evolutief onderhoud; beheer van het patrimonium; engineering, consulting en onderzoek & ontwikkeling; huur van wapens of wapensystemen; en levering van munitie. De opdracht wordt geplaatst op grond van artikel 346, lid 1, b), VWEU en artikel 25, 1°, b), van de wet overheidsopdrachten defensie en veiligheid 2011, via onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, waarbij enkel FN Herstal wordt uitgenodigd — de enige Belgische fabrikant van wapens en munitie van klein kaliber die aan alle vijf vlakken kan voldoen. De inspecteurs-generaal van Financiën (geaccrediteerd bij Defensie en bij de federale politie) geven ongunstige adviezen; ook de staatssecretaris voor Begroting geeft geen begrotingsakkoord. Op 17 november 2023 keurt de Ministerraad het voorstel goed en ondertekent de minister de AVA. Heckler & Koch, een Duitse wapenfabrikant die eerder interesse had getoond om deel te nemen aan een eventuele procedure, vordert de schorsing. Bij arrest nr. 258.383 van 10 januari 2024 wordt die eerste vordering verworpen bij gebrek aan een ernstig middel. Op 12 april 2024 ondertekent FN Herstal een eerste versie van het contract (met scenario's voor deelname van de geïntegreerde politie). Op 16 april 2024 wordt een gunningsverslag opgesteld. De inspecteurs-generaal en de staatssecretaris voor Begroting geven opnieuw ongunstige adviezen. Op 26 april 2024 keurt de Ministerraad de gunning goed (totaalbedrag 1.463.187.000 EUR incl. btw) en neemt de minister de gemotiveerde gunningsbeslissing. De Ministerraad behoudt zich het recht voor de aansluiting van de geïntegreerde politie later te overwegen. Op 30 april 2024 ondertekent FN Herstal een tweede contractversie zonder bepalingen over de geïntegreerde politie. Heckler & Koch stelt een tweede UDN-vordering in. FN Herstal komt tussen. Het eerste middel (vier onderdelen) betwist de toepassing van artikel 346, lid 1, b), VWEU. Eerste en tweede onderdeel (samen): de producten staan op de lijst 255/58 en zijn bestemd voor specifiek militaire doeleinden; het partnerschap wijzigt de mededingingsverhoudingen niet voor niet-militaire producten; de eventuele deelname van de geïntegreerde politie maakt geen deel uit van de bestreden beslissingen; er is geen sprake van staatssteun (prijzen aanvaardbaar en marktconform na grondige prijscontrole). Niet ernstig. Derde onderdeel: de verwerende partij maakt aannemelijk dat het partnerschap noodzakelijk is ter bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen (sterke nationale DTIB, bevoorradingszekerheid, strategische autonomie); de vrees voor exportbeperkingen door andere lidstaten is niet louter hypothetisch (concrete voorbeelden: weigeringen levering aan Oekraïne, weigering Frankrijk gevechtsrantsoenen); secundaire economische effecten zijn niet verboden zolang het partnerschap primair de veiligheidsbelangen dient. Niet ernstig. Vierde onderdeel (evenredigheid): het doel kan niet met minder beperkende maatregelen worden bereikt — de gunningscriteria inzake bevoorradingszekerheid uit richtlijn 2009/81/EG beogen niet de situaties van conflict of crisis; de systeemvisie vereist één leverancier; de nationale DTIB vereist dat kennis zich in België bevindt; de looptijd van twintig jaar vindt mede verantwoording in boekhoudkundige afschrijvingstermijnen. Niet ernstig. Nieuw middel in pleitnota (deelname geïntegreerde politie — artikel 24 wet overheidsopdrachten 2016 en mededingingsvertekenende handelingen): onontvankelijk — de verzoekende partij maakt niet aannemelijk dat zij dit middel niet eerder had kunnen aanvoeren; bovendien zou nader onderzoek het recht op tegenspraak van de verwerende en tussenkomende partij onevenredig beperken, nu het middel pas daags vóór de terechtzitting werd meegedeeld. De vordering wordt verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is een van de meest uitgebreide uitspraken van de Raad van State over de toepassing van artikel 346, lid 1, b), VWEU in de context van defensieaanbestedingen. Het verduidelijkt in detail de vier cumulatieve toepassingsvoorwaarden: (1) de producten moeten zijn opgenomen in de lijst 255/58, gelezen in combinatie met de jaarlijkse EU-lijst van militaire goederen; (2) de maatregelen mogen de mededingingsverhoudingen op de interne markt niet wijzigen voor niet-militaire producten; (3) er moeten essentiële veiligheidsbelangen zijn die bescherming vergen, met een verband tussen die belangen en de genomen maatregel; (4) het doel mag niet met minder beperkende maatregelen bereikbaar zijn (evenredigheidsbeginsel). Het arrest bevestigt dat de lidstaten een bijzonder ruime discretionaire bevoegdheid genieten bij het beoordelen van hun essentiële veiligheidsbelangen, en dat secundaire economische effecten (kennis, technologie, werkgelegenheid) niet verboden zijn zolang de maatregel primair de veiligheidsbelangen dient. Het arrest illustreert ook de beperkingen van de UDN-procedure voor het aanvoeren van nieuwe middelen in een pleitnota.
De les
Als aanbestedende overheid die artikel 346, lid 1, b), VWEU inroept: motiveer elke toepassingsvoorwaarde afzonderlijk in de gunningsbeslissing — bevestig dat de producten op de lijst 255/58 staan, dat de mededinging voor niet-militaire producten niet wordt gewijzigd, dat er essentiële veiligheidsbelangen zijn met een concreet verband tot de maatregel, en dat het doel niet met minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Onderbouw de noodzaak met concrete elementen (geopolitieke context, exportbeperkingen, DTIB-document). Laat een grondige prijscontrole uitvoeren om het argument van niet-marktconforme prijzen (en dus staatssteun) te ontkrachten. Als concurrent die een defensieopdracht op basis van artikel 346 VWEU wil aanvechten: besef dat de lidstaten een bijzonder ruime discretionaire bevoegdheid genieten. Toon concreet aan dat specifieke producten niet op de lijst 255/58 staan, dat de maatregel de mededinging voor niet-militaire producten wijzigt, of dat minder beperkende maatregelen beschikbaar zijn. Voer nieuwe middelen tijdig aan — een middel dat pas daags vóór de terechtzitting in een pleitnota wordt aangevoerd, riskeert onontvankelijk te worden verklaard wegens schending van het recht van verdediging.
Stel jezelf de vraag
Als aanbesteder die artikel 346 VWEU inroept: heb ik elk van de vier toepassingsvoorwaarden afzonderlijk gemotiveerd? Staan de beoogde producten op de lijst 255/58? Heb ik aangetoond dat de maatregel de mededinging voor niet-militaire producten niet wijzigt? Heb ik het verband tussen de essentiële veiligheidsbelangen en het partnerschap concreet onderbouwd? Heb ik onderzocht of minder beperkende maatregelen (zoals de mogelijkheden van richtlijn 2009/81/EG) het doel niet kunnen bereiken? Als concurrent: heb ik concrete elementen die aantonen dat de toepassingsvoorwaarden niet zijn vervuld, of volstaat mijn kritiek niet om de ruime discretionaire bevoegdheid van de lidstaat te weerleggen?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →