Verwerping beroep: betongranulaat (betonpuin 20/40) is geen verboden recuperatiemateriaal maar gerecycleerd materiaal — interpretatie bestekverbod op recuperatiematerialen bij aanleg kunstgrasvelden
Het annulatieberoep van LESUCO tegen de gunning van de aanleg van drie kunstgrasvelden te Sint-Pieters-Leeuw aan de NV K. wordt verworpen — de Raad van State oordeelt dat betongranulaat 20/40 (commercieel 'betonpuin' genoemd) geen recuperatiemateriaal is in de zin van het bestekverbod, maar gerecycleerd materiaal dat een specifiek proces heeft ondergaan, en dat de interpretatie van de aanbestedende overheid niet onrechtmatig is.
Wat gebeurde er?
De gemeente Sint-Pieters-Leeuw schrijft via openbare procedure een overheidsopdracht voor werken uit voor de aanleg van drie kunstgrasvelden, geraamd op 1.157.024,75 euro exclusief btw. De prijs is het enige gunningscriterium. De technische bepalingen van het bestek (artikelen A.8, B.8 en C.8) schrijven een steenslagfundering van 25 cm voor die moet zorgen voor perfecte stabiliteit en waterberging, met de vermelding: 'Het gebruik van recuperatiematerialen is niet toegestaan.' Vier inschrijvers dienen een offerte in. De offerte van de NV S. wordt substantieel onregelmatig verklaard wegens een niet-ondertekend offerteformulier. De NV K. (Krinkels) wordt als eerste gerangschikt en voorziet in haar offerte een onderlaag van 25 cm 'betonpuin 20/40' als steenslagfundering. Het verslag van nazicht stelt dat alle gebruikte materialen ruim beter scoren dan de gevraagde minimale waarden. Op 24 augustus 2020 gunt het college van burgemeester en schepenen de opdracht aan de NV K. voor 1.428.623,66 euro inclusief btw. LESUCO, als tweede gerangschikte, betwist de gunning met het argument dat betonpuin een recuperatiemateriaal is dat door het bestek verboden is. In een brief van 3 september 2020 antwoordt de gemeente dat betongranulaat 20/40 geen recuperatiemateriaal is maar kunststeenslag — een gerecycleerd materiaal dat een specifiek proces ondergaat (breken, zeven, reinigen) en waarvoor een BENOR-attest vereist is. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt verworpen bij arrest nr. 248.484 van 6 oktober 2020. LESUCO voert een enig middel in twee onderdelen aan. Het eerste onderdeel stelt dat betonpuin per definitie recuperatiemateriaal is — LESUCO verwijst naar het Van Dalewoordenboek (recuperatiemateriaal als 'teruggewonnen materiaal'), de omzendbrief van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 9 mei 1995 (puingranulaten verkregen door puin te breken), artikel 2.2.6.1 van het Standaardbestek 250 versie 4.1 (betongranulaat als gerecycleerd/secundair granulaat), verklaringen van een productverantwoordelijke bij COPRO en een adviseur bij de Vlaamse Confederatie Bouw, en het lastenboek van de TMVW dat betonpuin uitdrukkelijk als recuperatiemateriaal omschrijft. LESUCO stelt formeel dat zij eveneens voor het goedkopere kunststeenslag zou hebben gekozen indien zij had geweten dat het bestekverbod niet zou worden gehandhaafd. De Raad van State oordeelt dat uit het bestekverbod op recuperatiematerialen niet volgt dat enkel primaire grondstoffen zijn toegelaten en dat gerecycleerde of secundaire grondstoffen die het resultaat zijn van een bewerking, verboden zijn. De verwerende partij maakt aannemelijk dat betongranulaat 20/40, door de bijkomende bewerkingen (breken, zeven, reinigen) en eisen (BENOR-attest, korrelklasse, specifieke eigenschappen), niet als recuperatiemateriaal maar als gerecycleerd materiaal moet worden beschouwd — waarbij 'recycleren' wordt omschreven als 'opnieuw tot grondstof verwerken, weer in de kringloop brengen'. Het feit dat de begrippen recuperatie en recyclage door elkaar worden gebruikt in het Van Dalewoordenboek en door experten in de bouwsector, doet hieraan geen afbreuk. Het Standaardbestek 250 versie 4.1 is niet van toepassing verklaard op deze opdracht. Het eerste onderdeel wordt niet aangenomen. Het tweede onderdeel betreft de onzorgvuldigheid van het regelmatigheidsonderzoek en de motiveringsplicht. De Raad oordeelt dat uit het verslag van nazicht blijkt dat de verwerende partij de offertes van de NV K. wel degelijk heeft onderzocht. Van de aanbestedende overheid kan niet worden vereist dat zij, wanneer er geen problemen rijzen, voor elk mogelijk aspect in detail de positieve redenen geeft waarom een offerte niet onregelmatig zou moeten worden verklaard. De brief van 3 september 2020 laat bovendien niet toe te besluiten dat het onderzoek ten tijde van de bestreden beslissing niet zorgvuldig was, en het normdoel van de formele motiveringsplicht is bereikt doordat LESUCO met kennis van zaken heeft kunnen uitmaken of het opportuun was om het beroep in te stellen. Het beroep wordt verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest biedt een belangrijk onderscheid tussen recuperatiemateriaal en gerecycleerd materiaal in de context van technische bestekbepalingen. De Raad van State aanvaardt dat een bestekverbod op recuperatiematerialen niet automatisch gerecycleerde materialen uitsluit die een specifiek verwerkingsproces (breken, zeven, reinigen) hebben ondergaan en aan specifieke kwaliteitseisen (BENOR-attest, korrelklasse) beantwoorden. De aanbestedende overheid beschikt over een discretionaire bevoegdheid bij de interpretatie van haar eigen technische specificaties, mits die interpretatie niet kennelijk onredelijk is. Het arrest bevestigt ook dat de aanbestedende overheid niet verplicht is om in het verslag van nazicht voor elk aspect in detail te motiveren waarom een offerte niet onregelmatig is — de motiveringsplicht geldt voor de negatieve beslissing (het onregelmatig verklaren), niet voor de positieve vaststelling dat alles in orde is. Tot slot illustreert het arrest het risico voor inschrijvers die berusten in een bestekbepaling die zij als beperkend ervaren zonder tijdig verduidelijking te vragen: LESUCO opteerde voor het duurdere natuursteenslag terwijl de aanbestedende overheid het goedkopere kunststeenslag toelaatbaar achtte.
De les
Als aanbesteder: als je in je bestek het gebruik van recuperatiematerialen verbiedt, overweeg dan om het begrip te definiëren of te verduidelijken of gerecycleerde materialen (die een specifiek verwerkingsproces hebben ondergaan) ook onder het verbod vallen. Ambiguïteit in technische bepalingen leidt tot geschillen. Als inschrijver: als een bestekbepaling onduidelijk is en invloed kan hebben op je prijsvorming (zoals het verschil tussen natuursteenslag en kunststeenslag), stel dan tijdig vragen aan de aanbestedende overheid vóór de indiening van je offerte. Ga er niet van uit dat een voor jou nadelige interpretatie de enige mogelijke is — maar neem evenmin het risico dat jouw interpretatie achteraf niet wordt gevolgd. Let erop dat de aanbestedende overheid een discretionaire bevoegdheid heeft bij de interpretatie van haar eigen bestek.
Stel jezelf de vraag
Heb ik als aanbesteder de begrippen in mijn technische bepalingen voldoende gedefinieerd? Is het duidelijk of het verbod op recuperatiematerialen ook gerecycleerde granulaten omvat? Heb ik als inschrijver tijdig verduidelijking gevraagd over onduidelijke bestekbepalingen die mijn prijsvorming beïnvloeden?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →