Rejet du recours contre l'exclusion de St.Ar.Tech. pour défaillances dans un marché antérieur (La Sambrienne) — le soumissionnaire doit d'initiative présenter ses mesures correctrices (art. 70 al. 2) — directive 2014/24/UE non applicable sous le seuil européen
Le Conseil d'État rejette le recours en annulation de St.Ar.Tech. contre son exclusion du marché de services d'architecture pour la démolition écologique de 192 appartements à Jemappes (SCRL Toit & Moi), sur le fondement de l'article 69, 7° de la loi du 17 juin 2016 — le Conseil confirme que le soumissionnaire devait d'initiative révéler le motif d'exclusion et présenter ses mesures correctrices conformément à l'article 70, alinéa 2, que la directive 2014/24/UE n'est pas directement applicable au marché dont la valeur (105.693 EUR HTVA) est inférieure au seuil européen (214.000 EUR), et que le principe audi alteram partem ne s'applique pas lorsque la loi prévoit expressément la procédure de communication des mesures correctrices.
Wat gebeurde er?
La SCRL Toit & Moi, société de logement social de la région montoise, lance un marché de services d'architecture pour la démolition respectueuse de l'environnement de 192 appartements, parkings enterrés et voiries à la cité du Coq à Jemappes, par procédure négociée directe avec publication préalable. Le montant estimé est de 105.693,12 EUR HTVA (9 % de la valeur estimée des travaux de 1.379.597 EUR), soit un montant inférieur au seuil européen de 214.000 EUR. La société momentanée St.Ar.Tech., composée de SRL Marcel Barattucci et SRL Architecture et Création, dépose une offre. Or, St.Ar.Tech. a fait l'objet d'une résiliation unilatérale d'un marché antérieur par la société de logement de service public La Sambrienne, le 10 mars 2020, pour défaillances importantes (non-respect des demandes du pouvoir adjudicateur, non-respect du budget et des échéances de la SWL, non-respect des plans conformes à la réglementation en matière de logement adaptable/PMR). St.Ar.Tech. n'a pas mentionné ce motif d'exclusion dans son formulaire d'engagement et n'a pas présenté de mesures correctrices à l'appui de son offre. Le 11 juin 2021, Toit & Moi exclut St.Ar.Tech. sur le fondement de l'article 69, 7° et attribue le marché à R+ Architecture. St.Ar.Tech. introduit un recours en annulation articulé en quatre moyens. Le Conseil d'État les rejette tous. Premier moyen: le cahier des charges vise bien l'article 69, 7° dans toute son étendue, et non la seule hypothèse d'un écartement formel au sens de l'article 48 de l'AR RGE. Deuxième moyen: l'appréciation des défaillances par Toit & Moi n'est pas manifestement déraisonnable, et la motivation formelle est adéquate. Troisième moyen (le plus développé, 20 pages): le Conseil confirme que l'article 70, alinéa 2, impose clairement au soumissionnaire de prouver d'initiative ses mesures correctrices; la directive 2014/24/UE n'est pas directement applicable car le marché est sous le seuil européen et aucune disposition belge ne la rend directement et inconditionnellement applicable; le principe audi alteram partem ne s'applique pas car la loi prévoit expressément comment le soumissionnaire peut faire valoir son point de vue; les questions préjudicielles sont refusées. Quatrième moyen: l'acceptation d'une certification BREEAM comme preuve de capacité en matière de réemploi des matériaux n'est pas manifestement déraisonnable. La requête est rejetée. Les dépens (800 EUR droits de rôle, 40 EUR contributions, 770 EUR indemnité de procédure) sont à charge des requérantes.
Waarom doet dit ertoe?
Cet arrêt constitue une décision de référence sur l'articulation entre l'exclusion facultative pour défaillances antérieures (art. 69, 7°), l'obligation de présenter d'initiative les mesures correctrices (art. 70, al. 2) et l'applicabilité de la directive 2014/24/UE aux marchés sous le seuil européen. Le Conseil d'État tranche trois questions fondamentales. Premièrement, l'obligation de l'article 70, alinéa 2, est claire et suffisante: le soumissionnaire doit d'initiative révéler le motif d'exclusion et prouver ses mesures correctrices, conformément à la jurisprudence RTS infra (C-387/19). En l'absence de telles preuves, le pouvoir adjudicateur peut estimer qu'aucune mesure n'a été prise. Deuxièmement, la directive 2014/24/UE n'est pas directement applicable aux marchés dont la valeur est inférieure au seuil européen, et il n'existe aucune disposition de droit belge la rendant directement et inconditionnellement applicable à ces marchés. Troisièmement, le principe audi alteram partem ne s'applique pas lorsque la loi prévoit expressément la procédure de communication: le soumissionnaire qui s'abstient d'exercer son droit dans les conditions prévues par la loi ne peut reprocher au pouvoir adjudicateur de ne pas l'avoir interrogé.
De les
En tant que soumissionnaire: si vous avez fait l'objet d'une mesure d'office, d'une résiliation ou de dommages et intérêts dans le cadre d'un marché antérieur, vous devez impérativement le signaler dès le dépôt de votre offre et présenter d'initiative vos mesures correctrices conformément à l'article 70, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016. Ne pas le faire — même si vous contestez les faits reprochés — revient à renoncer à votre droit de démontrer votre fiabilité, et le pouvoir adjudicateur pourra vous exclure sans vous interroger préalablement. Le fait de contester la mesure d'office devant les tribunaux civils ne constitue pas en soi une mesure correctrice suffisante. En tant que pouvoir adjudicateur: vous disposez d'un pouvoir d'appréciation lorsque vous appliquez l'article 69, 7°, mais vous devez examiner vous-même les défaillances reprochées sur la base des pièces dont vous disposez, et ne pas vous contenter de reprendre passivement le jugement d'un autre pouvoir adjudicateur. Pour les marchés sous le seuil européen, la directive 2014/24/UE n'ajoute pas d'obligations supplémentaires à celles prévues par la loi belge.
Stel jezelf de vraag
En tant que soumissionnaire: avez-vous fait l'objet d'une mesure d'office, d'une résiliation ou de dommages et intérêts dans un marché antérieur au cours des trois dernières années? Si oui, l'avez-vous signalé dans votre formulaire d'engagement et avez-vous présenté d'initiative vos mesures correctrices? Avez-vous produit des éléments concrets démontrant votre fiabilité? En tant que pouvoir adjudicateur: avez-vous vous-même examiné les défaillances reprochées au soumissionnaire, ou vous êtes-vous contenté de reprendre l'appréciation d'un autre pouvoir adjudicateur? Votre motivation formelle permet-elle de vérifier que vous avez exercé votre propre appréciation sur l'existence et la gravité des défaillances?
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