Annulation de la non-sélection d'Anti-Chute pour le marché covid de masques buccaux réutilisables (Défense) — motif erroné en fait (« aucun chiffre et aucune référence fournis » alors que l'offre en contenait) — exigence de sélection qualitative limitée aux termes du cahier des charges
Le Conseil d'État annule la décision de la Ministre de la Défense du 5 mai 2020 de ne pas sélectionner la SRL Anti-Chute pour l'accord-cadre de fourniture de masques buccaux réutilisables (covid-19), le motif de non-sélection (« aucun chiffre et aucune référence fournis ») étant erroné en fait — la déclaration annexée à l'offre mentionnait bien une livraison de 250.000 masques avec le nom et l'adresse du destinataire, conformément aux exigences du cahier des charges — le pouvoir adjudicateur ne pouvait exiger des précisions (date, preuve de livraison) non requises par les documents du marché.
Wat gebeurde er?
Le 27 avril 2020, en pleine pandémie de covid-19, le Conseil des ministres charge la Ministre de la Défense d'acquérir des masques buccaux réutilisables par un accord-cadre conclu selon la procédure négociée sans publication préalable (art. 42, §1er, 1°, b). Le pouvoir adjudicateur procède à une consultation préalable du marché (prospection) en deux tours auprès de 190 acteurs du secteur textile. Après cette phase, 41 opérateurs économiques sont invités à déposer une offre pour le 4 mai 2020. Le cahier spécial des charges impose comme critère de sélection qualitative une déclaration attestant la fourniture d'au moins 250.000 masques en étoffe réutilisables, avec le nom et l'adresse du destinataire. La SRL Anti-Chute dépose une offre accompagnée d'une déclaration mentionnant une livraison de 250.000 masques à la société américaine Mother Trucker & Co (adresse complète fournie). Le 5 mai 2020, la Ministre décide de ne pas sélectionner Anti-Chute et d'attribuer le marché à Tweeds & Cottons SA et Avrox SA. Le motif communiqué est: « Votre offre ne satisfait pas à la sélection qualitative: aucun chiffre et aucune référence fournis ». Anti-Chute introduit un recours en annulation avec un moyen unique en deux branches. Le Conseil d'État juge le moyen fondé en ses deux branches. Premièrement, le motif est erroné en fait: la déclaration annexée à l'offre contenait bien un chiffre (250.000 masques) et une référence (Mother Trucker & Co avec adresse). Deuxièmement, la motivation formelle est inadéquate: la requérante n'a pas pu comprendre pourquoi sa déclaration, répondant formellement aux exigences du cahier des charges, n'était pas admissible. Les arguments invoqués en cours de procédure par la Défense (absence de date, de nombre exact de pièces, de preuve de livraison) ne figuraient pas dans le cahier des charges et ne pouvaient être opposés a posteriori aux soumissionnaires. L'article 68, §4, 1°, b) de l'AR du 18 avril 2017 s'impose au pouvoir adjudicateur dans le cadre du choix du critère, non aux opérateurs économiques. La décision est annulée. Les dépens (200 EUR droit de rôle, 20 EUR contribution, 770 EUR indemnité de procédure) sont à charge de l'État belge.
Waarom doet dit ertoe?
Cet arrêt, rendu dans le contexte emblématique de l'affaire des masques buccaux covid-19 de la Défense, illustre deux principes fondamentaux du droit de la sélection qualitative. Premier principe: le pouvoir adjudicateur est lié par les termes de son propre cahier des charges — il ne peut exclure un soumissionnaire ayant satisfait aux exigences formulées dans les documents du marché en lui reprochant l'absence de précisions ou de preuves qui n'y figuraient pas. L'article 68, §4 de l'AR du 18 avril 2017 (liste des fournitures avec montant, date et destinataire) est une disposition qui s'adresse au pouvoir adjudicateur dans le cadre du choix d'un critère de sélection, mais pas aux opérateurs économiques. Si le cahier des charges ne requiert qu'une simple déclaration, le pouvoir adjudicateur ne peut reprocher l'absence d'éléments qu'il n'a pas exigés. Second principe: la motivation formelle doit être exacte en fait. Un motif de non-sélection affirmant « aucun chiffre et aucune référence fournis » alors que l'offre en contenait est erroné et constitue une violation de l'obligation de motivation formelle.
De les
En tant que pouvoir adjudicateur: formulez vos critères de sélection qualitative avec la précision nécessaire et indiquez clairement les moyens de preuve acceptables dans les documents du marché. Vous ne pouvez pas exclure un soumissionnaire en invoquant des exigences non prescrites par votre propre cahier des charges. Si vous souhaitez exiger une date de livraison, un montant ou une preuve de livraison, mentionnez-le expressément dans les documents du marché. Vérifiez par ailleurs que la motivation formelle de votre décision de non-sélection correspond aux faits: un motif erroné en fait sera annulé. En tant que soumissionnaire: satisfaites scrupuleusement aux exigences telles que formulées dans le cahier des charges. Si votre déclaration répond aux termes du cahier des charges, le pouvoir adjudicateur ne peut vous reprocher l'absence d'éléments qu'il n'a pas exigés. Même en situation de crise (covid-19), le principe de transparence impose que les conditions de sélection soient respectées telles qu'elles ont été publiées.
Stel jezelf de vraag
En tant que pouvoir adjudicateur: les critères de sélection qualitative et les moyens de preuve sont-ils formulés avec suffisamment de précision dans les documents du marché? Avez-vous rejeté un soumissionnaire en invoquant des exigences non prévues par le cahier des charges? La motivation formelle de votre décision de non-sélection correspond-elle aux faits? En tant que soumissionnaire: votre déclaration ou référence répond-elle aux termes exacts du cahier des charges? Le motif de non-sélection qui vous est communiqué est-il erroné en fait au regard du contenu de votre offre?
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