Rejet du recours d'I'll Be Bag contre l'accord-cadre covid de masques buccaux (Défense) — premier acte attaqué (attribution) annulé par arrêt connexe 261.999 — choix de la procédure négociée sans publication justifié par l'urgence impérieuse covid-19 — pas de modification substantielle en cours d'exécution (changement de sous-traitant et conformité des masques)
Le Conseil d'État rejette le recours de la SA I'll Be Bag contre l'accord-cadre de fourniture de masques buccaux réutilisables (covid-19) conclu par la Défense: le premier acte attaqué (attribution) ayant été annulé par l'arrêt connexe n° 261.999 rendu le même jour, les moyens 1 à 4 sont sans objet; le cinquième moyen (modification substantielle en cours d'exécution) est rejeté tant en ce qui concerne le changement de sous-traitant de Tweeds & Cottons (l'exception Wall AG ne s'applique qu'exceptionnellement et les factures d'ESQUEL attestent les livraisons) qu'en ce qui concerne la conformité des masques d'Avrox (la norme de lavage à 60°C était une recommandation aux utilisateurs, non aux fabricants) — le Conseil d'État se déclare incompétent pour ce troisième acte; le sixième moyen (choix de la procédure) est rejeté: l'urgence impérieuse est justifiée (CNS 24 avril 2020, GEES 22 avril 2020, passation en 7 jours) et l'accord-cadre jusqu'au 31 décembre 2020 n'est pas manifestement déraisonnable dans un marché déstructuré par la pandémie.
Wat gebeurde er?
Le 24 avril 2020, le Conseil national de sécurité, sur avis du GEES du 22 avril, décide du déconfinement progressif de la Belgique accompagné du port généralisé du masque. Le 27 avril, le Conseil des ministres charge la Ministre de la Défense d'acquérir des masques buccaux réutilisables par accord-cadre via la procédure négociée sans publication préalable (art. 42, §1er, 1°, b). Après une prospection auprès de 190 acteurs textiles en deux tours, 41 opérateurs sont invités à soumissionner le 3 mai 2020. Le cahier des charges exige notamment une déclaration attestant la fourniture d'au moins 250.000 masques en tissu (sélection qualitative), la conformité à la norme NBN/DTD S 65-001:2020 v.1.1, et un prix unitaire maximum de 2,50 EUR. Trente offres sont déposées le 4 mai. Le 5 mai, la Ministre attribue le marché à Tweeds & Cottons et Avrox et rejette l'offre de la SA I'll Be Bag. Première commande immédiate: 3 millions de masques à Tweeds & Cottons et 15 millions à Avrox, à livrer les 17 et 24 mai 2020. Les livraisons de Tweeds & Cottons sont ponctuelles; celles d'Avrox sont effectuées avec retard (jusqu'au 8 juin). I'll Be Bag introduit un recours en annulation contre trois actes: (1) la décision d'attribution, (2) le choix de la procédure négociée sans publication, et (3) la décision implicite de modifier substantiellement le contrat-cadre en cours d'exécution. Le Conseil d'État statue le même jour que l'arrêt connexe n° 261.999, qui annule la décision d'attribution. Cette annulation rend les moyens 1 à 4 (dirigés contre le premier acte) sans objet. Concernant le troisième acte attaqué (modification substantielle), le Conseil examine le cinquième moyen en deux branches. Première branche: le changement allégué de sous-traitant de Tweeds & Cottons — le Conseil juge que l'exception Wall AG (CJUE C-91/08) ne s'applique qu'exceptionnellement et qu'en l'espèce le pouvoir adjudicateur n'avait pas fait de l'identité des sous-traitants un élément déterminant; en outre, les factures d'ESQUEL Enterprises Ltd attestent que les masques ont bien été livrés par le sous-traitant annoncé. Deuxième branche: la non-conformité alléguée des masques d'Avrox aux cycles de lavage à 60°C — le Conseil constate que la recommandation de lavage à 60°C de la norme NBN/DTD S 65-001 s'adressait aux utilisateurs du masque, non aux fabricants; Avrox n'avait donc pas à démontrer cette caractéristique. Le Conseil se déclare incompétent pour le troisième acte, aucune modification substantielle n'étant établie. Concernant le deuxième acte attaqué (choix de la procédure), le sixième moyen est rejeté en ses deux branches. Première branche: les trois conditions cumulatives du recours à la procédure négociée sans publication préalable sont réunies — événement imprévisible (pandémie covid-19, évolution hésitante des connaissances), urgence impérieuse (fournir des masques pour le déconfinement du 4 mai), lien de causalité non rompu par une négligence (3 jours entre CNS et Conseil des ministres, passation en 7 jours). Deuxième branche: l'accord-cadre jusqu'au 31 décembre 2020 n'est pas manifestement déraisonnable — dans un marché déstructuré par la pandémie, avec une incidence inconnue sur le commerce mondial des mois à venir, il était impératif de sécuriser l'approvisionnement; dans les faits, seules des commandes sur 3 semaines ont été passées et l'accord-cadre n'a pas été prolongé. La confidentialité des 36 pièces (30 offres, propositions, tableau comparatif) est maintenue: les moyens 1-4 sont devenus sans objet par l'annulation, et les cinquième et sixième moyens ne portent pas sur le contenu des offres. La requête est rejetée, les dépens sont à charge de la partie adverse en raison de l'annulation du premier acte par l'arrêt connexe.
Waarom doet dit ertoe?
Cet arrêt, rendu le même jour que l'arrêt connexe n° 261.999 dans l'affaire emblématique des masques buccaux covid-19 de la Défense, clarifie plusieurs questions importantes. Premièrement, il confirme que les trois conditions du recours à la procédure négociée sans publication préalable pour urgence impérieuse (art. 42, §1er, 1°, b) étaient réunies dans le contexte de la pandémie: l'évolution progressive et controversée des connaissances scientifiques sur l'utilité du port du masque (l'OMS était encore sceptique le 6 avril 2020) constituait un événement imprévisible, l'urgence de fournir des masques pour le déconfinement programmé le 4 mai était impérieuse, et le délai de 3 jours entre la décision du CNS et le lancement de la procédure excluait toute négligence. Deuxièmement, l'accord-cadre d'une durée de 8 mois n'est pas incompatible avec la notion de stricte nécessité lorsque le marché est déstructuré et l'évolution future incertaine — d'autant que le pouvoir adjudicateur n'a dans les faits commandé que pendant 3 semaines. Troisièmement, l'arrêt Wall AG (CJUE C-91/08) sur le changement de sous-traitant comme modification substantielle ne s'applique qu'exceptionnellement, lorsque l'identité du sous-traitant était un élément déterminant de la conclusion du contrat — ce qui n'est pas le cas lorsque le critère de sélection ne visait que la capacité de livraison. Quatrièmement, les recommandations d'entretien d'une norme technique doivent être interprétées selon leur destinataire: une recommandation de lavage à 60°C adressée aux utilisateurs ne constitue pas une exigence imposée aux fabricants.
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En tant que pouvoir adjudicateur: le recours à la procédure négociée sans publication préalable pour urgence impérieuse est justifié lorsque les trois conditions cumulatives sont réunies — même en période de crise, documentez soigneusement le caractère imprévisible de l'événement, l'impossibilité de respecter les délais des procédures ordinaires et le lien de causalité. Un accord-cadre n'est pas exclu, mais sa durée doit rester proportionnée à l'incertitude réelle; dans les faits, n'utilisez l'accord-cadre que pour les besoins effectivement liés à l'urgence. Lorsque vous définissez un critère de sélection qualitative sur la capacité d'un sous-traitant, précisez explicitement si l'identité de ce sous-traitant est un élément essentiel du marché — à défaut, un changement de sous-traitant en cours d'exécution ne sera qu'exceptionnellement considéré comme une modification substantielle (exception Wall AG). En tant que soumissionnaire: contestez le choix de la procédure en temps utile si vous estimez l'urgence injustifiée; cependant, la participation à la procédure sans protestation préalable ne supprime pas nécessairement votre intérêt au moyen si les conditions d'urgence vous ont causé un préjudice (délais réduits pour préparer l'offre). Pour invoquer une modification substantielle en cours d'exécution, vous devez démontrer concrètement en quoi les conditions du marché ont été rendues sensiblement différentes — une simple différence de modèle ou une interprétation divergente d'une norme technique ne suffit pas.
Stel jezelf de vraag
En tant que pouvoir adjudicateur: les trois conditions de l'article 42, §1er, 1°, b) sont-elles documentées et cumulativement réunies? La durée de l'accord-cadre est-elle proportionnée à l'urgence réelle? Avez-vous agi sans retard après l'événement déclencheur? Les modifications intervenues en cours d'exécution (sous-traitants, spécifications) sont-elles documentées et justifiées au regard de l'article 38/6? En tant que soumissionnaire: avez-vous un intérêt concret à contester le choix de la procédure (préjudice lié aux délais réduits)? Les modifications que vous invoquez comme substantielles sont-elles étayées par des preuves concrètes? La norme technique que vous invoquez s'adresse-t-elle aux fabricants ou aux utilisateurs?
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