Toutes les décisions d’attribution ne peuvent être suspendues à temps. Parfois le contrat est déjà conclu avant que le soumissionnaire ne puisse réagir, ou la suspension est rejetée malgré une procédure défaillante. Dans ces cas, la voie des dommages et intérêts reste ouverte. Le juge civil peut condamner le pouvoir adjudicateur au paiement du manque à gagner et — dans des cas exceptionnels — des frais de participation.
La base juridique
La responsabilité du pouvoir adjudicateur pour une décision d’attribution illégale est fondée sur le droit de la responsabilité extracontractuelle (articles 1382-1383 ancien Code civil, désormais articles 6.1 et 6.2 nouveau Code civil). Le soumissionnaire qui subit un dommage du fait d’une faute du pouvoir adjudicateur peut réclamer une indemnisation.
Par ailleurs, la directive européenne « recours » (89/665/CEE, modifiée par 2007/66/CE) fournit un cadre obligeant les États membres à prévoir des mécanismes d’indemnisation effectifs.
Les trois conditions
Pour obtenir des dommages et intérêts, le soumissionnaire doit prouver trois éléments :
1. Faute
Le pouvoir adjudicateur a commis une faute — une violation des règles de passation. Il peut s’agir d’une faute procédurale (absence d’enquête de prix, application incorrecte des critères) ou d’une faute matérielle (discrimination, motivation insuffisante).
Une annulation par le Conseil d’État constitue la preuve la plus forte d’une faute, mais n’est pas strictement nécessaire. Le juge civil peut également constater l’illégalité de manière autonome.
2. Dommage
Le soumissionnaire a effectivement subi un dommage. Le dommage consiste généralement en :
Manque à gagner. Le bénéfice net que le soumissionnaire aurait réalisé s’il avait correctement obtenu le marché. Le calcul est basé sur la différence entre le montant de l’offre et les coûts prévus (frais généraux, personnel, matériaux inclus).
Perte d’une chance. Si le soumissionnaire ne peut démontrer avec certitude qu’il aurait gagné, il peut réclamer une indemnisation pour la perte d’une chance d’obtenir le marché. Le juge estime la probabilité et accorde un montant proportionnel.
Frais de soumission. Dans des cas exceptionnels, le soumissionnaire peut réclamer les frais de préparation de l’offre. La jurisprudence belge applique toutefois cela de manière restrictive — uniquement lorsque le pouvoir adjudicateur a fait participer inutilement le soumissionnaire à une procédure illégale dès le départ.
3. Lien causal
Un lien de causalité doit exister entre la faute et le dommage. Le soumissionnaire doit démontrer que sans la faute du pouvoir adjudicateur, il aurait obtenu le marché (pour le manque à gagner) ou avait une chance réelle (pour la perte d’une chance).
La procédure
Juridiction compétente
Les demandes de dommages et intérêts sont introduites devant le tribunal civil (ou le tribunal de l’entreprise, selon la qualité des parties). Le Conseil d’État n’est pas compétent pour accorder des dommages et intérêts — il évalue uniquement la légalité de la décision.
Délai de prescription
La demande de dommages et intérêts se prescrit par 5 ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage et de l’identité du responsable. En pratique, le délai commence à courir à la date de la décision d’attribution ou de sa notification.
Charge de la preuve
La charge de la preuve repose sur le soumissionnaire, qui doit démontrer :
- Que le pouvoir adjudicateur a commis une faute.
- Quel dommage a été subi (avec un calcul étayé).
- Qu’il existe un lien causal.
Considérations pratiques
Conservez votre dossier complet. L’offre, les documents de marché, la correspondance, la décision d’attribution et l’éventuelle motivation complémentaire constituent ensemble le dossier de preuves.
Faites établir une évaluation du dommage. Un calcul étayé du manque à gagner — avec référence à votre calcul de prix de revient, marges et pourcentages de frais généraux — renforce votre demande.
Considérez l’analyse coûts-bénéfices. Une procédure judiciaire est longue et coûteuse. Estimez de manière réaliste les chances de succès et les dommages et intérêts attendus avant de vous lancer.
Combinez si possible avec le Conseil d’État. Une annulation préalable par le Conseil d’État renforce considérablement la position devant le juge civil.