Cinq suspensions rejetées en une semaine : ce que ces arrêts du Conseil d'État apprennent aux bid managers

Entre le 19 et le 25 juillet 2024, la chambre des vacations du Conseil d’État a rendu cinq arrêts en matière de marchés publics. Cinq requêtes en extrême urgence, cinq secteurs différents — reconstruction de berges, terrain synthétique, services de traduction, accord-cadre d’études, sécurité aéroportuaire — et cinq fois la même issue : rejet.

Hasard ? Pas vraiment. Lisez les cinq arrêts côte à côte et un motif émerge. La faute est rarement du côté du pouvoir adjudicateur. Elle se niche dans la manière dont le requérant a lu le CSC, dans ses réponses aux questions, dans la structure même de son offre. Pris séparément, ces arrêts traitent de critères de sélection, de régularisation, de méthodologies de notation, d’accords-cadres et de groupements. Ensemble, ils dessinent une courte formation pratique sur ce que les bid managers manquent systématiquement.

Cet article parcourt les cinq arrêts et en dégage le fil rouge.

1. Un chantier près d’une rivière n’est pas un mur de berge (arrêt 260.458)

La SPI, l’agence de développement pour la Province de Liège, a lancé un marché pour reconstruire les berges du bassin de la Vesdre dans le sillage des inondations de 2021 — concrètement, un mur de berge derrière la caserne des pompiers de Theux, avec blindages, semelle de fondation en béton armé, blocs-murs creux et drainage. Le critère de sélection relatif à la capacité technique exigeait au moins un chantier de travaux similaires de ≥ 900.000 € sur les cinq dernières années.

La SM TEGEC-R.G.-TRAGECO a présenté comme référence phare un chantier sous l’Ourthe : le remplacement des conduites d’eau potable par fonçage horizontal, avec des puits de fonçage verticaux de 9,5 m de diamètre et 10 m de profondeur. Leur argument de similarité : même bassin, mêmes interlocuteurs (DNF, SPW, SWDE), même type de béton armé, mêmes enjeux de gestion hydraulique.

La SPI a écarté la sélection. Le Conseil d’État confirme : la similarité s’apprécie sur les caractéristiques des travaux eux-mêmes, non sur l’environnement géographique ou le contexte organisationnel. Des puits de fonçage situés en dehors du lit de la rivière ne sont pas équivalents à un ouvrage en contact direct avec le cours d’eau. Que les deux chantiers se déroulent près d’une rivière, que du béton soit coulé, que les mêmes partenaires soient autour de la table — prima facie non pertinents.

La leçon. Lorsque vous soumettez une référence face à un critère de similarité, testez-la sur les caractéristiques techniques fondamentales, pas sur le contexte. Un lecteur indépendant, en comparant les deux CSC, dirait-il spontanément « oui, ce sont le même type de travaux » ? Si non, la référence est faible — peu importe la couleur du récit autour du chantier.

2. Contester l’irrégularité au lieu de la régulariser fait perdre l’atout de l’égalité (arrêt 260.456)

La ville de Saint-Trond a lancé une procédure négociée simplifiée avec publication pour un terrain de football en gazon synthétique à Zepperen. Quatre soumissionnaires, deux avec des écarts techniques par rapport au CSC. Sportinfrabouw proposait un tapis de 8.189 tufts/m² au lieu des 10.000 exigés — plus de 10 % d’écart. Lesuco proposait un remplissage en liège de 120 kg/m³ au lieu de 170-190 kg/m³.

Les deux ont été invités à régulariser. Là, les trajectoires divergent. Lesuco a adapté son offre, a commandé de nouveaux essais FIFA le 13 mai 2024 et a livré un rapport conforme le 7 juin. Sportinfrabouw, elle, a contesté le constat lui-même : sa valeur dtex plus élevée compense un nombre de tufts inférieur, donc « nous sommes conformes ». Elle n’a pas proposé d’offre révisée, même à titre subsidiaire.

Saint-Trond a attribué à Lesuco. Sportinfrabouw a contesté devant le Conseil d’État pour inégalité de traitement : quelques jours seulement (dont le 1er mai) pour répondre, alors que Lesuco a eu des semaines pour faire retester son produit. Le Conseil a rejeté. La différence essentielle ne tenait pas au traitement par le pouvoir adjudicateur, mais à la conduite des soumissionnaires. « Pourriez-vous nous transmettre ces informations pour le vendredi 03/05/2024 ? » n’est pas, à première vue, un délai absolu — Sportinfrabouw pouvait répondre qu’elle souhaitait adapter son offre et qu’il lui fallait plus de temps. Rien n’indique que cela aurait été refusé.

La leçon. Si votre offre s’écarte techniquement du CSC et que le pouvoir adjudicateur vous le signale, faites deux choses en même temps : contestez le constat (si vous le pensez) ET soumettez à titre subsidiaire une variante corrigée. Les deux stratégies ne s’excluent pas. Un délai formulé comme « pourriez-vous transmettre pour le … » est une question, pas un couperet. Répondez-y activement.

3. La méthodologie peut n’apparaître qu’à l’attribution — mais les offres avec « … » coûtent de toute façon (arrêt 260.454)

En mars 2024 la Région bruxelloise a lancé une procédure ouverte pour des services de traduction français-néerlandais (accord-cadre en cascade). Deux critères d’attribution : qualité méthodologique (40 points sur sept sous-critères) et prix (60 points). Deux offres régulières : Oneliner et Production. Note finale : 84,69 contre 80. Un écart de 4,69 points.

Production a contesté l’attribution en extrême urgence, visant 8,5 points sur six sous-critères. Son argument central : la méthodologie concrète de notation — 2,5/5 en base pour une description « complète et claire », avec ± 0,5 à 2 points selon les plus-values ou lacunes — n’a été divulguée que dans la décision d’attribution, non dans le CSC.

Le Conseil d’État confirme une règle établie : le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’annoncer sa méthodologie d’évaluation avant le dépôt des offres, pourvu qu’elle ne soit ni arbitraire, qu’elle ne dénature pas les critères et qu’elle soit appliquée identiquement à toutes les offres. Grief par grief, le recours a été rejeté.

Plus intéressants pour la pratique sont les retraits de points opposés à Production. Le CSC exigeait que le traducteur puisse livrer les fichiers dans le format de l’application de bureau ET en .tmx/txlf (Wordfast) et .sdlxliff (SDL Trados Studio). Production listait « xliff » comme « output d’outils d’aide à la traduction » et terminait sa liste par trois petits points et la mention « non-exhaustive ». Moins deux points. Elle mentionnait en outre un graphiste DTP externe sans préciser si son intervention était incluse dans le prix — alors qu’ailleurs dans son offre elle déclarait ne pas recourir à des sous-traitants. Moins un demi-point. Et sa hotline offrait des horaires étendus, mais tarifés séparément — donc non inclus dans le service de base, et non valorisés face à la livraison gratuite hors heures de bureau d’Oneliner.

La leçon. Dans vos descriptions qualitatives, évitez toute formulation qui laisse place au doute : « … », « non-exhaustif », « entre autres », « sur demande au tarif ». Rendez vos listes explicites. Mentionnez sans ambiguïté quels services sont gratuits et inclus dans le prix de base. Et avant d’attaquer une notation : comptez. Si le total contesté ne referme pas l’écart de classement, vos moyens sont irrecevables à défaut d’intérêt, peu importe le fond.

4. La clause de cautionnement révèle l’estimation (arrêt 260.452)

La commune d’Edegem a lancé un accord-cadre de missions d’études (architecture, techniques spéciales, stabilité, aménagement, régie). Les soumissionnaires devaient indiquer un pourcentage d’honoraires par lot. Pour le lot 2 (techniques spéciales), Arcade Engineering a proposé 15,13 % — le gagnant (BV D) était à 9,00 %. Un écart qu’aucun plan d’approche ne rattrape.

Arcade a saisi le Conseil d’État avec deux arguments. Un : le montant total d’exécution auquel les pourcentages s’appliquent n’était communiqué nulle part — seuls des pourcentages ont donc été comparés, pas de « véritables prix ». Deux : le CSC qualifie le marché de « marché à bordereau de prix », mais un pourcentage n’est pas un prix unitaire.

Le Conseil rejette les deux arguments, mais le moment révélateur est celui-ci : Arcade se contredit. Dans le même moyen, elle commence par affirmer que l’estimation n’a pas été communiquée, puis démontre qu’elle est en réalité déductible. Comment ? À partir de la clause de cautionnement. L’article 2.4 du CSC fixait la garantie à « 3 % du montant estimé, arrondi à la dizaine supérieure ». Pour le lot 2, le cautionnement était de 3.750 € → estimation 125.000 €. Pour le lot 3, 1.720 € → 57.333,33 €. Le Conseil : le pouvoir adjudicateur aurait pu expliciter davantage l’estimation, mais Arcade n’explique pas quel préjudice concret son absence lui a causé. En tant que professionnelle, elle pouvait faire le calcul elle-même.

La leçon. Les clauses du CSC ne sont pas cloisonnées. Le cautionnement, les seuils d’assurance, les minima de volume de référence, les quantités présumées — elles laissent constamment filtrer des informations qui ne sont pas explicites ailleurs. Lisez le document comme un puzzle avant de rédiger. Si vous ne trouvez pas d’ordre de grandeur pour un pourcentage d’honoraires, posez la question en phase de Q&R, pas après l’attribution.

5. Les agréments légaux ne s’empruntent pas au sein d’un groupement (arrêt 260.450)

Liège Airport Security a lancé en mars 2024 un marché européen pour des services de surveillance et de contrôle. Alliance Security (BE) et Capital Security (FR) ont déposé une demande de participation en association momentanée. Alliance détenait l’agrément belge au titre de la loi du 2 octobre 2017 sur la sécurité privée et particulière ; Capital non. Dans son DUME, Capital se présentait comme « chef de groupe et responsable de l’exécution de tâches spécifiques de gardiennage et d’encadrement ».

Quand le pouvoir adjudicateur a demandé les deux agréments, le groupement a été franc : Capital n’en a pas, mais « cela ne pose aucune difficulté » — l’agrément d’Alliance est mis à disposition du groupement, le personnel sur site sera au moins contractuellement lié à Alliance, et la doctrine autorise le cumul des capacités de sélection.

Liège Airport Security n’a pas sélectionné le groupement. Le Conseil d’État confirme la décision sans réserve. La logique juridique : l’article 150, al. 2 de la loi marchés publics et l’article 72, § 2 de l’AR secteurs spéciaux autorisent le recours à la capacité d’un tiers pour la capacité économique/financière et technique/professionnelle. Jamais pour l’« aptitude à exercer une activité professionnelle » — la capacité légale de l’accomplir. L’agrément de la loi du 2 octobre 2017 est précisément une autorisation spécifique au sens de l’article 66 de l’AR secteurs classiques. Chaque membre du groupement partie au contrat doit détenir l’agrément personnellement.

Deux éléments supplémentaires. Un : la loi du 2 octobre 2017 vise non seulement le personnel sur site mais aussi la direction et toute personne impliquée dans l’activité réglementée. Dire que « le personnel sur site sera contractuellement lié au partenaire agréé » ne résout rien. Deux : des arguments nouveaux introduits à l’audience (« en fait, Capital ne fournira qu’un appui financier ») sont écartés s’ils contredisent des déclarations antérieures dans le DUME.

La leçon. Dans tout secteur réglementé — gardiennage, transport, grossistes pharmaceutiques, désamiantage, architecture, médecine — chaque membre de votre groupement doit détenir personnellement les agréments légaux exigés. Vérifiez avant le dépôt. Si au moins un membre n’a pas l’agrément, envisagez une autre structure : sous-traitance (si la réglementation le permet), offre autonome, ou partenariat différent.

Le fil rouge

Lisez les cinq arrêts ensemble et le même type d’erreur de raisonnement revient sous différentes formes.

Les requérants lisent le CSC sélectivement : ils ignorent la clause de cautionnement qui les gêne, interprètent « travaux similaires » à leur avantage, ou s’appuient sur des formules générales comme « services accessoires inclus dans le prix ». Les requérants répondent défensivement aux questions du pouvoir adjudicateur : ils contestent le constat d’irrégularité au lieu de régulariser, se plaignent a posteriori d’un déficit d’information sans avoir posé de question en phase Q&R, introduisent à l’audience un angle factuel entièrement nouveau. Les requérants s’appuient sur une doctrine qui semble les soutenir (« les groupements peuvent cumuler leurs capacités », « la méthodologie doit être annoncée à l’avance ») sans vérifier les exceptions précises.

Et dans les cinq affaires, le requérant est renvoyé à ses propres documents. Le DUME, l’offre, la correspondance — chaque document fige une position avec laquelle il faudra vivre. La motivation de l’attribution les cite abondamment. Les conclusions à l’audience ne peuvent plus les réécrire.

Pour quiconque gagne ou perd des marchés publics sur ces détails, le message pratique est simple. Lisez le CSC de manière holistique, pas sélective. Répondez proactivement aux questions du pouvoir adjudicateur, plusieurs options sur la table. Vérifiez que chaque brique de votre offre — structure du groupement, listes de formats, références aux services d’appui — résiste au regard d’un lecteur critique qui compte les points. Et avant d’envisager un recours au Conseil d’État : additionnez. Quelle est l’ampleur de l’écart à combler, et vos moyens pèsent-ils assez pour le faire ?

En cinq jours, la chambre des vacations dispense une sorte de masterclass. Le prix des leçons : trente indemnités de procédure à 770 € et cinq marchés perdus.

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Les cinq arrêts évoqués dans cet article sont consultables dans notre base de jurisprudence : 260.458, 260.456, 260.454, 260.452 et 260.450.