Een verschoven komma maakt van CSC de goedkoopste IT-leverancier van de federale politie: de Raad aanvaardt de verbetering en de summiere motivering ‘wegens vertrouwelijkheid’, en verwerpt de vordering van Aubay
In de openbare aanbesteding van ongeveer 31,8 miljoen euro voor IT-personeel bij de federale politie verbeterde de minister van Binnenlandse Zaken een decimaalfout in de prijs van CSC voor de ‘wachtdienst’, waardoor CSC (van 4.118,48 naar 4.037,47) Intrasoft voorbijstak en de opdracht kreeg; de Raad van State oordeelt, tegen het advies van de auditeur in, dat de overheid die materiële fout na een vraag om uitleg mocht en moest rechtzetten, dat ze de details uit vertrouwelijkheid niet in de gunningsbeslissing hoefde op te nemen, en verwerpt de UDN-vordering van de zittende dienstverlener Aubay.
Wat gebeurde er?
Aubay, een Luxemburgse IT-dienstenonderneming, leverde sinds 2002 gespecialiseerd informaticapersoneel aan de federale politie. Na een eerste heraanbesteding in 2006, die onder meer door vorderingen tot staking en een niet-gunning in maart 2008 strandde, werd haar contract telkens met drie tot negen maanden verlengd. In 2009 splitste de politie de opdracht in twee. De ene opdracht ging naar Alten Belgium nadat de offerte van Aubay wegens abnormaal lage prijzen onregelmatig was verklaard. De andere ging op 26 april 2010 naar C.S.C., hoewel Aubay 45.207.434,16 euro excl. btw bood en C.S.C. 49.334.102,68 euro: C.S.C. had beter gescoord op een ‘proof of concept’ dat na de opening van de offertes werd georganiseerd. De Raad van State schorste die gunning op 25 mei 2010 (arrest nr. 204.259) wegens de onwettigheid van het bestek en van de vergelijkingswijze; de politie trok haar beslissing in en verlengde het contract van Aubay nog eens. Op 1 oktober 2010 volgde het bestek nr. DGS/DSA 2011 R3 121, gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen en het Publicatieblad van de EU: een meerjarige open opdracht van 1 april 2011 tot 31 maart 2016 voor projectleiders, analisten, analist-programmeurs en programmeurs, voor de federale én de lokale politie, via een openbare aanbesteding. De laagste regelmatige prijs won. Die prijs werd berekend door de uurprijzen per (sub)post te vermenigvuldigen met de geraamde hoeveelheden, waarbij de uurprijs voor 80% uit de basisprijs bestond en voor de rest uit toeslagen voor avond-, zaterdag- en zondagprestaties en voor 2% uit de ‘service de garde’ (wachtdienst). Elke inschrijver moest minstens 150 medewerkers met de gevraagde profielen hebben. Bij de opening op 22 november 2010 lagen vijf offertes voor (totaalbedrag van de inventaris): Intrasoft International 4.081,60, C.S.C. 4.118,48, Aubay 4.371,06, Sogeti Belgium 4.981,96 en Alten Belgium 5.081,79. Na verbetering werd dat C.S.C. 4.037,47, Intrasoft 4.081,27 en Aubay 4.371,15. Op 4 februari 2011 gunde de minister van Binnenlandse Zaken de opdracht, geraamd op 31.771.398,72 euro excl. btw, aan C.S.C. De beslissing vermeldde enkel de bedragen vóór en na ‘rectification des erreurs matérielles et arithmétiques’; de rest van de prijsanalyse stond in een niet-meegedeeld verslag, omdat Aubay, Intrasoft en Alten in hun offerte vertrouwelijkheid van hun prijzen hadden gevraagd. Op de vraag van Aubay van 10 februari 2011 om uitleg antwoordde de politie op 14 februari dat C.S.C. weigerde haar prijzen vrij te geven, dat het om een materiële fout in het decimaalteken ging, verbeterd op grond van artikel 111 van het KB van 8 januari 1996, en dat de daling minder dan 2% bedroeg. Aubay vorderde op 18 februari 2011 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid; C.S.C. kwam tussen. De Raad aanvaardde de urgentie: Aubay had binnen de vijftiendagentermijn van artikel 65/23, § 3, gehandeld. Het eerste middel — het voorwerp van de opdracht zou te ruim en te vaag zijn en een lopende opdracht van C.S.C. overlappen — was niet ernstig: het gaat om een opdracht tegen prijslijst in de zin van artikel 86 van het KB, met omschreven profielen en geraamde hoeveelheden, waarmee de overheid haar bestellingen kan afstemmen op de wisselende behoeften van de politiediensten. Voor het tweede middel rekende Aubay voor dat de verbetering van 81,01 euro op het gemiddelde uurtarief, over vijf jaar en alle profielen, de prijs van C.S.C. met 668.048,46 euro verlaagde, dat zo’n ‘grove’ fout eerder tot onregelmatigheid moest leiden en dat de verbetering van partijdigheid getuigde. De Staat wierp op dat Aubay als derde geen belang had. Paul Lewalle, staatsraad en waarnemend voorzitter van de VIe kamer, verwierp die exceptie: elke afgewezen inschrijver mag op grond van artikel 65/8, § 1, 3°, een gemotiveerde beslissing eisen die hem laat begrijpen waarom de offerte van C.S.C. de laagste werd. Hij stelde ook vast dat de correctie ‘significatief’ was: zonder haar was Intrasoft de laagste geweest, zodat de verbetering de gunning aan C.S.C. heeft bepaald. Toch was het middel niet ernstig. Volgens het vertrouwelijke verslag had de overheid gemerkt dat de prijs van C.S.C. voor de wachtdienst volledig afweek van haar andere prijzen en van die van de concurrenten, en dat het volstond de komma te verschuiven om een coherente prijs te krijgen. Ze vroeg C.S.C. om uitleg, die antwoordde dat het om een materiële vergissing ging. Artikel 111 laat de overheid toe de werkelijke bedoeling ‘par tous moyens’ te achterhalen, en een vastgestelde materiële fout moest ze verbeteren; van partijdigheid bleek niets. De beknopte motivering was op het eerste gezicht aanvaardbaar, omdat de overheid de vertrouwelijkheid moest bewaren die Aubay zelf, Intrasoft en Alten ‘tempore non suspecto’ hadden gevraagd. Het derde middel — de overheid zou niet hebben nagegaan of iedereen 150 medewerkers had, met als argument dat Alten haar opdracht niet kon bemannen en dat de politie Aubay-personeel zou willen ‘débaucheren’ — berustte op vermoedens; C.S.C. had 257 medewerkers opgegeven en dat was gecontroleerd. De vordering werd verworpen, de tussenkomst van C.S.C. ingewilligd en de kosten van 300 euro ten laste van Aubay gelegd. Auditeur Willemart had een andersluidend advies gegeven.
Waarom doet dit ertoe?
Bij een aanbesteding op de laagste prijs kan één verbetering de winnaar bepalen, en hier deed ze dat letterlijk: zonder de verschoven komma was Intrasoft de laagste geweest. Het arrest maakt duidelijk dat dat op zich geen probleem is. Artikel 111 geeft de overheid niet alleen de mogelijkheid maar ook de plicht om een zuiver materiële fout te verbeteren, ook als dat de rangschikking omgooit, en ze mag de inschrijver daarover bevragen. De grens ligt bij het onderscheid tussen een materiële vergissing en een abnormale prijs: de overheid moet kunnen tonen dat de fout objectief herkenbaar was (hier een prijs die met de rest van de offerte en de markt in tegenspraak was en met één verschoven decimaalteken coherent werd) en niet pas door de uitleg van de inschrijver werd ‘uitgevonden’. Even belangrijk is wat het arrest zegt over transparantie. Aubay vroeg om uitleg en kreeg die maar half; de Raad vond een summiere motivering op het eerste gezicht aanvaardbaar, omdat de details in een vertrouwelijk verslag stonden dat de Raad wel kon inzien, en omdat Aubay zelf vertrouwelijkheid van haar prijzen had gevraagd. Wie vertrouwelijkheid inroept, aanvaardt dus mee dat concurrenten minder te zien krijgen. Tegelijk erkent het arrest het belang van een derde gerangschikte inschrijver om de motivering te betwisten, en neemt het de ‘bepaaldheid’ van open opdrachten met bestelbonnen ruim op. Dat de auditeur het anders zag, onderstreept dat de zaak dicht bij de grens lag.
De les
Voor aanbesteders: bij een opvallende prijs eerst nagaan of het een materiële fout of een abnormale prijs is, en dat onderscheid in het verslag vastleggen: waarom de prijs objectief afwijkt, waarom één eenvoudige correctie hem coherent maakt, welke vraag u aan de inschrijver stelde en wat hij antwoordde. Corrigeer daarna consequent, ook als de rangschikking omslaat. Moet u door vertrouwelijkheid summier blijven in de gunningsbeslissing, vermeld dan minstens de aard van de correctie en het betrokken bedrag, en houd een volledig verslag klaar voor de Raad van State. Voor inschrijvers: controleer vóór indiening elke uurprijs op decimaaltekens en eenheden, zeker bij kleine posten zoals een wachtdienst die maar een paar procent weegt maar wel in elke subpost meetelt. Weet ook dat uw eigen vraag om vertrouwelijkheid u later kan beletten de prijzen van de winnaar te zien. Een middel dat op vermoedens steunt (‘zij hebben vast niet genoeg personeel’), haalt het niet; breng stukken aan.
Te onthouden
- Artikel 111 KB 8 januari 1996 laat de overheid toe de werkelijke bedoeling van de inschrijver ‘par tous moyens’ te achterhalen; een vastgestelde materiële fout moet zij verbeteren.
- Een verbetering die de rangschikking omgooit (hier: C.S.C. van 4.118,48 naar 4.037,47, voorbij Intrasoft met 4.081,27) is op zich niet onregelmatig en bewijst geen partijdigheid.
- De overheid mag de inschrijver bevragen om uit te maken of een afwijkende prijs een materiële fout of een abnormale prijs is.
- Een summiere motivering van de verbetering in de gunningsbeslissing kan volstaan wanneer de vertrouwelijkheid van de prijzen (art. 65/10 wet 24 december 1993) dat vereist en de details in het verslag staan.
- Ook een als derde gerangschikte inschrijver heeft belang bij een middel over de motivering: hij mag begrijpen waarom de winnaar de laagste werd.
- Een open opdracht met profielen en geraamde hoeveelheden (opdracht tegen prijslijst, art. 86 KB 8 januari 1996) heeft een voldoende bepaald voorwerp.
- Een middel over de kwalitatieve selectie dat op vermoedens berust, is niet ernstig.
- De uiterst dringende noodzakelijkheid is aangetoond door binnen de vijftiendagentermijn van art. 65/23, § 3, wet 24 december 1993 te handelen.
Waarop letten
- Decimaaltekens en eenheden in uurprijzen, zeker bij toeslagposten met een klein gewicht.
- Het onderscheid tussen verbetering van een materiële fout en het aanvaarden van een prijsverantwoording.
- De wisselwerking tussen vertrouwelijkheid van de eigen offerte en de transparantie die men van de overheid verwacht.
- Inzage in vertrouwelijke stukken door de Raad van State als tegenwicht voor een summiere motivering.
- Zittende dienstverleners: een lange voorgeschiedenis van verlengingen geeft geen voorsprong bij een nieuwe aanbesteding.
- Kritiek op de selectie van concurrenten onderbouwen met stukken.
Stel jezelf de vraag
Als aanbesteder: kan ik objectief aantonen waarom een afwijkende prijs een materiële vergissing is en geen abnormale prijs? Als aanbesteder: heb ik de inschrijver schriftelijk bevraagd vóór ik verbeterde, en staat dat in het verslag? Als aanbesteder: vermeldt mijn gunningsbeslissing de prijzen vóór en na verbetering, en ligt er een volledig gemotiveerd vertrouwelijk verslag klaar? Als inschrijver: heb ik elke eenheidsprijs, ook voor kleine toeslagposten, op komma’s en eenheden gecontroleerd? Als inschrijver: weeg ik af dat mijn vraag om vertrouwelijkheid ook de transparantie beperkt die ik later zelf zou willen inroepen? Als inschrijver: steunt mijn kritiek op de selectie van een concurrent op stukken, of enkel op vermoedens?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →