Une virgule déplacée fait de CSC le prestataire informatique le moins cher de la police fédérale : le Conseil admet la rectification et la motivation sommaire « pour cause de confidentialité », et rejette la demande d’Aubay
Dans l’adjudication publique d’environ 31,8 millions d’euros portant sur du personnel informatique pour la police fédérale, la ministre de l’Intérieur a rectifié une erreur de virgule dans le prix de CSC pour le « service de garde », de sorte que CSC (de 4.118,48 à 4.037,47) a dépassé Intrasoft et obtenu le marché ; contrairement à l’avis de l’auditeur, le Conseil d’État juge que l’autorité pouvait et devait rectifier cette erreur matérielle après avoir demandé des explications, que la confidentialité la dispensait d’en exposer le détail dans la décision d’attribution, et rejette la demande en extrême urgence du prestataire sortant Aubay.
Que s'est-il passé ?
Aubay, société luxembourgeoise de services informatiques, mettait depuis 2002 du personnel informatique spécialisé à la disposition de la police fédérale. Après une première remise en concurrence en 2006, enlisée dans des actions en cessation et une décision de non-attribution en mars 2008, son contrat a été prolongé à plusieurs reprises par périodes de trois à neuf mois. En 2009, la police a scindé le marché en deux. L’un est allé à Alten Belgium après que l’offre d’Aubay eut été déclarée irrégulière en raison de prix anormalement bas. L’autre a été attribué le 26 avril 2010 à C.S.C., alors qu’Aubay offrait 45.207.434,16 euros HTVA et C.S.C. 49.334.102,68 euros : C.S.C. avait obtenu plus de points lors d’un « Proof of Concept » organisé après l’ouverture des offres. Le Conseil d’État a suspendu cette attribution le 25 mai 2010 (arrêt n° 204.259) en raison de l’illégalité du cahier spécial des charges et du mode de comparaison des offres ; la police a retiré sa décision et prolongé une nouvelle fois le contrat d’Aubay. Le 1er octobre 2010 a suivi le cahier spécial des charges n° DGS/DSA 2011 R3 121, publié au Bulletin des adjudications et au Journal officiel de l’Union européenne : un marché ouvert pluriannuel du 1er avril 2011 au 31 mars 2016 pour des chefs de projet, analystes, analystes-programmeurs et programmeurs, au profit de la police fédérale comme de la police locale, passé par adjudication publique. L’offre régulière la plus basse l’emporterait. Le prix était calculé en multipliant les prix horaires par poste et sous-poste par les quantités estimées, le prix unitaire se composant pour 80 % du prix de base, pour le reste de suppléments pour prestations en soirée, le samedi et le dimanche, et pour 2 % du « service de garde ». Chaque soumissionnaire devait disposer d’au moins 150 collaborateurs répondant aux profils exigés. À l’ouverture du 22 novembre 2010, cinq offres ont été reçues (montant total de l’inventaire) : Intrasoft International 4.081,60, C.S.C. 4.118,48, Aubay 4.371,06, Sogeti Belgium 4.981,96 et Alten Belgium 5.081,79. Après rectification : C.S.C. 4.037,47, Intrasoft 4.081,27 et Aubay 4.371,15. Le 4 février 2011, la ministre de l’Intérieur a attribué le marché, estimé à 31.771.398,72 euros HTVA, à C.S.C. La décision ne mentionnait que les montants avant et après « rectification des erreurs matérielles et arithmétiques » ; le reste de l’analyse des prix figurait dans un rapport non communiqué, Aubay, Intrasoft et Alten ayant demandé dans leur offre la confidentialité de leurs prix. À la demande d’explications d’Aubay du 10 février 2011, la police a répondu le 14 février que C.S.C. refusait de divulguer ses prix, qu’il s’agissait d’une erreur matérielle relative au point décimal, rectifiée sur la base de l’article 111 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, et que la diminution était inférieure à 2 %. Aubay a demandé la suspension en extrême urgence le 18 février 2011 ; C.S.C. est intervenue. Le Conseil a admis l’extrême urgence : Aubay avait agi dans le délai de quinze jours de l’article 65/23, § 3. Le premier moyen — l’objet du marché serait trop large et trop vague et recouvrirait un marché en cours de C.S.C. — n’était pas sérieux : il s’agit d’un marché à bordereau de prix au sens de l’article 86 de l’arrêté royal, avec des profils décrits et des quantités estimées, permettant à l’autorité d’adapter ses commandes aux besoins évolutifs des services de police. Dans le deuxième moyen, Aubay calculait que la correction de 81,01 euros sur le tarif horaire moyen réduisait le prix de C.S.C. de 668.048,46 euros sur cinq ans et l’ensemble des profils, qu’une erreur aussi « grossière » aurait dû entraîner l’irrégularité de l’offre et que la rectification révélait un manque d’impartialité. L’État soutenait qu’Aubay, classée troisième, était sans intérêt. Paul Lewalle, conseiller d’État et président f.f. de la VIe chambre, a écarté cette exception : tout soumissionnaire évincé peut exiger, sur la base de l’article 65/8, § 1er, 3°, une décision motivée lui permettant de comprendre pourquoi l’offre de C.S.C. était la plus basse. Il a aussi constaté que la correction était « significative » : sans elle, Intrasoft aurait été la moins chère, de sorte que la rectification a déterminé l’attribution à C.S.C. Le moyen n’était pourtant pas sérieux. Selon le rapport confidentiel, l’autorité avait relevé que le prix de C.S.C. pour le service de garde était en parfaite contradiction avec ses autres prix et ceux des concurrents, et qu’il suffisait de déplacer le point décimal pour qu’il devienne cohérent. Elle a interrogé C.S.C., qui a répondu qu’il s’agissait d’une simple erreur matérielle. L’article 111 permet de rechercher l’intention réelle du soumissionnaire « par tous moyens », et l’erreur matérielle étant reconnue, il appartenait à l’autorité de la rectifier ; aucun manque d’impartialité n’apparaissait. La motivation sommaire était, prima facie, admissible, l’autorité devant préserver la confidentialité demandée « tempore non suspecto » par Aubay elle-même, par Intrasoft et par Alten. Le troisième moyen — l’autorité n’aurait pas vérifié que chacun disposait de 150 collaborateurs, au motif qu’Alten ne parvenait pas à pourvoir son marché et que la police voulait débaucher du personnel d’Aubay — reposait sur des conjectures ; C.S.C. avait déclaré 257 collaborateurs et cela avait été vérifié. La demande a été rejetée, l’intervention de C.S.C. accueillie et les dépens de 300 euros mis à charge d’Aubay. L’auditrice Willemart avait rendu un avis contraire.
Pourquoi c'est important ?
Dans une adjudication au prix le plus bas, une seule rectification peut désigner le gagnant, et c’est littéralement ce qui s’est passé ici : sans la virgule déplacée, Intrasoft aurait été la moins chère. L’arrêt indique clairement que cela n’est pas problématique en soi. L’article 111 confère à l’autorité non seulement la faculté mais aussi l’obligation de rectifier une erreur purement matérielle, même si le classement s’en trouve modifié, et elle peut interroger le soumissionnaire à ce sujet. La limite se situe entre l’erreur matérielle et le prix anormal : l’autorité doit pouvoir montrer que l’erreur était objectivement reconnaissable (ici un prix en contradiction avec le reste de l’offre et le marché, rendu cohérent par le déplacement d’une seule virgule) et qu’elle n’a pas été « inventée » par la seule explication du soumissionnaire. Tout aussi important est ce que l’arrêt dit de la transparence. Aubay a demandé des explications et n’en a obtenu qu’une partie ; le Conseil a jugé une motivation sommaire admissible à première vue, parce que le détail figurait dans un rapport confidentiel qu’il a pu consulter et parce qu’Aubay avait elle-même demandé la confidentialité de ses prix. Qui invoque la confidentialité accepte donc aussi que les concurrents en voient moins. En même temps, l’arrêt reconnaît l’intérêt d’un soumissionnaire classé troisième à contester la motivation, et adopte une conception large du caractère « déterminé » des marchés ouverts à bons de commande. Que l’auditeur ait été d’un autre avis souligne que l’affaire se situait près de la limite.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : face à un prix qui interpelle, déterminez d’abord s’il s’agit d’une erreur matérielle ou d’un prix anormal, et consignez cette distinction dans le rapport : pourquoi le prix s’écarte objectivement, pourquoi une correction simple le rend cohérent, quelle question vous avez posée au soumissionnaire et ce qu’il a répondu. Rectifiez ensuite de manière cohérente, même si le classement bascule. Si la confidentialité vous impose d’être bref dans la décision d’attribution, mentionnez au moins la nature de la correction et le montant concerné, et tenez un rapport complet à la disposition du Conseil d’État. Pour les soumissionnaires : avant le dépôt, vérifiez chaque prix horaire quant aux virgules et aux unités, surtout pour les petits postes comme un service de garde qui ne pèse que quelques pour cent mais compte dans chaque sous-poste. Sachez aussi que votre propre demande de confidentialité peut vous empêcher plus tard de voir les prix du gagnant. Un moyen fondé sur des conjectures (« ils n’ont sûrement pas assez de personnel ») ne prospère pas ; apportez des pièces.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur : puis-je démontrer objectivement pourquoi un prix divergent est une erreur matérielle et non un prix anormal ? En tant que pouvoir adjudicateur : ai-je interrogé le soumissionnaire par écrit avant de rectifier, et cela figure-t-il dans le rapport ? En tant que pouvoir adjudicateur : ma décision d’attribution mentionne-t-elle les prix avant et après rectification, et un rapport confidentiel pleinement motivé est-il prêt ? En tant que soumissionnaire : ai-je vérifié chaque prix unitaire, y compris les petits suppléments, quant aux virgules et aux unités ? En tant que soumissionnaire : ai-je mesuré que ma demande de confidentialité limite aussi la transparence que je voudrais invoquer plus tard ? En tant que soumissionnaire : ma critique de la sélection d’un concurrent repose-t-elle sur des pièces ou seulement sur des conjectures ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →