Laagste bieder op 19 van de 24 maaipercelen, maar acht arbeiders: Antwerpen mocht Algemeen Groenbeheer Baart weren, en achteraf percelen laten vallen redt de offerte niet
De BVBA Algemeen Groenbeheer Baart schreef in op alle 24 percelen van de Antwerpse maaiopdracht 2008-2010 en was voor 19 ervan de goedkoopste, maar de stad sloot haar uit omdat acht ervaren arbeiders en vijf maaimachines niet volstonden; de Raad van State verwerpt het annulatieberoep: de selectiecriteria in het bestek gelden als minimumeisen, de capaciteit mag worden getoetst aan alle percelen waarvoor werd ingeschreven, en een na de opening verstuurde, niet-ondertekende brief om negen percelen te laten vallen, verandert daar niets aan.
Wat gebeurde er?
De stad Antwerpen schreef begin 2008 een openbare aanbesteding uit voor de maaiwerken op haar hele grondgebied in de jaren 2008, 2009 en 2010, ten behoeve van stads- en buurtonderhoud, groen en begraafplaatsen (bestek nr. 2008/8055). De opdracht verscheen in het Bulletin der Aanbestedingen van 31 januari 2008 en was verdeeld in 24 percelen; inschrijvers konden op één of meer percelen bieden. Het bestek bevatte drie selectiecriteria: referenties inzake groenonderhoud, het aantal werknemers ‘in functie van het uit te voeren onderhoud’ en de mechanische middelen, met merk, type en kenmerken. De oppervlakte per perceel en het aantal maaibeurten stonden in de bijlagen en de inventaris. Bij de opening op 5 maart 2008 bleken tien inschrijvers te hebben geboden. De BVBA Algemeen Groenbeheer Baart (AGB) uit Lommel schreef in op alle 24 percelen en gaf kortingen bij samenvoeging van bepaalde percelen. Op 12 maart 2008 liet de bevoegde ambtenaar weten dat AGB bij een eerste berekening voor 18 van de 24 percelen de laagste bieder was, maar dat de uitvoering daarvan haar capaciteit ‘ver zou overtreffen’; hij vroeg haar haar personeel en machinepark met cijfers te staven en nodigde haar uit voor een gesprek. Op 13 maart stuurde AGB een niet-ondertekende brief waarin ze verklaarde af te zien van de percelen 1, 2, 3, 11, 14, 20, 21, 22 en 23, omdat ze met de percelen 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 16, 17 en 18 haar maximale capaciteit had bereikt. Op 20 maart vroeg de stad nog een overzicht waaruit bleek dat AGB die tien percelen aankon; AGB bezorgde het dezelfde dag. Het verslag van nazicht van 31 maart 2008 en de beslissing van het college van 11 april 2008 sloten AGB toch uit. De referenties betroffen kleinere werken die niet vergelijkbaar waren met de omvang van dit bestek. Met acht ervaren arbeiders en zonder onderaannemers kon AGB 19 percelen niet aan, gelet op de oppervlakten, de maaifrequentie van elke 7 of 10 dagen, de spreiding over de stad, de 250 groenobjecten in de centrumpercelen 1, 2 en 3 met hun parkeerproblemen, de afvoer van het maaisel en regenperiodes. Het machinepark — twee maaimachines van 2 meter, twee van 1,5 meter en één mulchingmachine van 5 meter — was ontoereikend: voor maairegime M2 waren minstens twee machines van 12.000 m² per uur nodig, AGB had er één. Een vierde motief luidde dat AGB voor de 19 percelen gemiddeld 54 % lager had geboden dan de tweede laagste bieders. Perceel 6 werd niet gegund maar in 2008 in eigen beheer uitgevoerd, wegens onvoldoende krediet; de overige percelen gingen naar diverse concurrenten. AGB vorderde op 20 juni 2008 de nietigverklaring. De Raad van State verwierp eerst de exceptie van gebrek aan belang: een afgewezen inschrijver heeft een gekwalificeerd moreel belang, en de vraag of AGB enige kans maakte, valt samen met de beoordeling van het middel. Ten gronde oordeelde de Raad dat de besteksbepalingen, in samenhang gelezen, een inschrijver voldoende inzicht gaven in het personeel en de machines die nodig waren voor de percelen die hij begeerde. Bij een opdracht die ‘tientallen combinaties’ van percelen toelaat, gelden de selectiecriteria van het bestek als minimumeisen, ook al bevatten ze geen cijfers, en ze hoeven een discretionaire beoordeling door de aanbesteder niet uit te sluiten. De Raad weigerde daarom de door AGB voorgestelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Ook de stelling dat de selectie per perceel moest gebeuren, ging niet op: AGB had op alle 24 percelen ingeschreven, en haar brief van 13 maart was geen geldige wijziging of intrekking van haar bindende offerte in de zin van artikel 105 van het KB van 8 januari 1996 — daarvoor was een behoorlijk ondertekende schriftelijke verklaring vóór de openingszitting nodig. De stad mocht dus de referenties toetsen aan 24 percelen, en het personeel en materieel aan de 19 percelen waarvoor AGB de laagste was. De kritiek op het motief van de abnormaal lage prijs deed niet ter zake, omdat de niet-selectie al op zichzelf gedragen werd. Tot slot bleek uit de briefwisseling niet dat de stad had aangestuurd op een beperking van de offerte of enige toezegging had gedaan. Het beroep werd verworpen; AGB draagt de kosten van 175 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest raakt aan een vraag die bij elke opdracht in percelen opduikt: hoe beoordeel je de bekwaamheid van een inschrijver die op veel percelen tegelijk biedt? De Raad laat de aanbesteder toe de capaciteit te toetsen aan het geheel van de percelen waarvoor een inschrijver heeft geboden — of minstens aan de percelen die hij bij gunning zou binnenhalen — en niet perceel per perceel. Daarvoor hoeft het bestek geen cijfermatige drempel te bevatten: selectiecriteria die vragen naar personeel ‘in functie van het uit te voeren onderhoud’, gelezen samen met de oppervlakten en maairegimes in de inventaris, volstaan als minimumeisen. Even belangrijk is wat het arrest zegt over de offerte zelf. Een inschrijver kan na de opening niet eenzijdig percelen laten vallen om onder zijn capaciteitsgrens te blijven: een offerte bindt hem, en een wijziging of intrekking moet vóór de openingszitting gebeuren, schriftelijk en behoorlijk ondertekend. De Raad wijst er bovendien op dat de aanbesteder in de redenering van AGB zelf had moeten kiezen welke percelen ze nog kreeg en voor welke ze alsnog zou worden uitgesloten — iets wat niet strookt met de gelijke behandeling van de andere inschrijvers. Het arrest is gewezen onder de wet van 24 december 1993 en het KB van 8 januari 1996, maar de kern — capaciteit hoort bij de selectie, en een offerte bindt — blijft actueel.
De les
Voor inschrijvers: bied niet op meer percelen dan u met uw eigen personeel, materieel en eventuele onderaannemers aantoonbaar tegelijk kunt uitvoeren — of maak in uw offerte zelf duidelijk welke middelen u voor welke combinatie inzet. Wie op alles inschrijft en bij de selectie op alles wordt getoetst, kan na de opening niet meer terug. Een brief om percelen te laten vallen is na de openingszitting geen geldige intrekking. Vermeld onderaannemers of samenwerkingsverbanden als uw eigen capaciteit krap is, en kies referenties die qua omvang bij de opdracht passen. Voor aanbesteders: koppel de selectiecriteria in het bestek uitdrukkelijk aan de omvang van de percelen (‘in functie van het uit te voeren onderhoud’) en geef in de inventaris de oppervlakten en frequenties mee, zodat de criteria als minimumeisen kunnen gelden. Motiveer een niet-selectie concreet, met berekeningen. En stuur in een procedure zonder onderhandeling niet aan op een aanpassing van de offerte: vraag enkel om toelichting en doe geen toezeggingen.
Te onthouden
- Selectiecriteria in het bestek kunnen als minimumeisen gelden, ook zonder cijfermatige drempel, wanneer ze samen met de inventaris een inschrijver toelaten zijn benodigde capaciteit in te schatten; ze hoeven een discretionaire beoordeling niet uit te sluiten.
- Bij een opdracht in percelen mag de aanbesteder de bekwaamheid toetsen aan alle percelen waarvoor een inschrijver heeft geboden — hier de referenties aan 24 percelen en personeel en materieel aan de 19 percelen waarvoor AGB de laagste was.
- Een na de opening verstuurde, niet-ondertekende brief om percelen te laten vallen is geen geldige wijziging of intrekking van de offerte (art. 105 KB 8 januari 1996).
- Kritiek op een motief over abnormaal lage prijzen (54 % onder de tweede laagste bieders) doet niet ter zake wanneer de niet-selectie al op zichzelf gedragen is.
- Een vraag om de capaciteit met cijfers te staven is geen sturing naar een beperking van de offerte en schept geen gewettigd vertrouwen.
- De Raad weigerde de prejudiciële vraag over artikel 44 van Richtlijn 2004/18 omdat ze van een verkeerd uitgangspunt vertrok.
Waarop letten
- De verhouding tussen het aantal percelen waarop u biedt en uw aantoonbare capaciteit bij gelijktijdige uitvoering.
- De vormvereisten voor het wijzigen of intrekken van een offerte — vóór de opening, schriftelijk en ondertekend.
- Het verschil tussen een vraag om toelichting en een onderhandeling in een procedure waarin onderhandelen niet is toegestaan.
- Overtollige motieven: een onwettig bijkomend motief leidt niet tot vernietiging als de beslissing al op andere motieven steunt.
Stel jezelf de vraag
Kunt u als inschrijver voor elke combinatie van percelen waarop u biedt aantonen dat uw personeel en machinepark volstaan, ook bij gelijktijdige uitvoering? Hebt u onderaannemers of samenwerkingsverbanden in uw offerte opgenomen wanneer uw eigen capaciteit krap is? Weet u dat u uw offerte na de openingszitting niet meer kunt beperken door percelen te laten vallen, en dat een wijziging of intrekking vóór de opening schriftelijk en ondertekend moet gebeuren? Sluiten uw referenties qua omvang aan bij de percelen waarop u inschrijft? Als aanbesteder: laten uw selectiecriteria, gelezen samen met de inventaris, een inschrijver vooraf inschatten welke capaciteit hij nodig heeft voor de percelen die hij begeert? Hebt u een niet-selectie gemotiveerd met concrete berekeningen, en vermeden om een inschrijver tot een aanpassing van zijn offerte aan te zetten?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →