Moins-disant sur 19 des 24 lots de fauchage, mais huit ouvriers : Anvers pouvait écarter Algemeen Groenbeheer Baart, et renoncer après coup à des lots ne sauve pas l’offre
La SPRL Algemeen Groenbeheer Baart a soumissionné pour les 24 lots du marché de fauchage anversois 2008-2010 et était la moins chère pour 19 d’entre eux, mais la ville l’a écartée parce que huit ouvriers expérimentés et cinq faucheuses ne suffisaient pas ; le Conseil d’État rejette le recours en annulation : les critères de sélection du cahier des charges valent exigences minimales, la capacité peut être appréciée au regard de tous les lots soumissionnés, et une lettre non signée envoyée après l’ouverture pour renoncer à neuf lots n’y change rien.
Que s'est-il passé ?
Début 2008, la ville d’Anvers a lancé une adjudication publique pour les travaux de fauchage sur l’ensemble de son territoire en 2008, 2009 et 2010, au profit de l’entretien urbain et de quartier, des espaces verts et des cimetières (cahier des charges n° 2008/8055). Le marché a été publié au Bulletin des Adjudications du 31 janvier 2008 et divisé en 24 lots ; les soumissionnaires pouvaient remettre offre pour un ou plusieurs lots. Le cahier des charges contenait trois critères de sélection : des références en entretien d’espaces verts, le nombre de travailleurs ‘en fonction de l’entretien à effectuer’ et les moyens mécaniques, avec marque, type et caractéristiques. La superficie par lot et le nombre de passages figuraient dans les annexes et l’inventaire. À l’ouverture du 5 mars 2008, dix soumissionnaires avaient remis offre. La SPRL Algemeen Groenbeheer Baart (AGB), de Lommel, a soumissionné pour les 24 lots et accordé des rabais en cas de regroupement de certains lots. Le 12 mars 2008, le fonctionnaire compétent lui a fait savoir qu’après un premier calcul, elle était la moins-disante pour 18 des 24 lots, mais que leur exécution ‘dépasserait de loin’ sa capacité ; il lui a demandé de justifier son personnel et son parc de machines par des chiffres et l’a invitée à un entretien. Le 13 mars, AGB a envoyé une lettre non signée déclarant renoncer aux lots 1, 2, 3, 11, 14, 20, 21, 22 et 23, parce qu’avec les lots 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 16, 17 et 18 elle avait atteint sa capacité maximale. Le 20 mars, la ville a encore demandé un aperçu démontrant qu’AGB pouvait assumer ces dix lots ; AGB l’a fourni le jour même. Le rapport d’examen du 31 mars 2008 et la décision du collège du 11 avril 2008 ont néanmoins écarté AGB. Ses références portaient sur des travaux plus modestes, non comparables à l’ampleur du marché. Avec huit ouvriers expérimentés et sans sous-traitants, AGB ne pouvait assumer 19 lots, compte tenu des superficies, de la fréquence de fauchage tous les 7 ou 10 jours, de la dispersion sur la ville, des 250 objets verts des lots du centre 1, 2 et 3 avec leurs problèmes de stationnement, de l’évacuation des produits de fauche et des périodes de pluie. Le parc de machines — deux faucheuses de 2 mètres, deux de 1,5 mètre et une machine de mulching de 5 mètres — était insuffisant : le régime de fauchage M2 exigeait au moins deux machines de 12.000 m² par heure, et AGB n’en avait qu’une. Un quatrième motif relevait qu’AGB avait offert pour les 19 lots des prix en moyenne 54 % inférieurs à ceux des deuxièmes moins-disants. Le lot 6 n’a pas été attribué mais exécuté en régie en 2008, faute de crédits suffisants ; les autres lots sont allés à divers concurrents. AGB a demandé l’annulation le 20 juin 2008. Le Conseil d’État a d’abord rejeté l’exception de défaut d’intérêt : un soumissionnaire évincé dispose d’un intérêt moral qualifié, et la question de savoir si AGB avait la moindre chance se confond avec l’examen du moyen. Au fond, le Conseil a jugé que les clauses du cahier des charges, lues ensemble, donnaient à un soumissionnaire une idée suffisante du personnel et des machines nécessaires pour les lots convoités. Dans un marché permettant ‘des dizaines de combinaisons’ de lots, les critères de sélection du cahier des charges valent exigences minimales même sans chiffres, et ils ne doivent pas exclure une appréciation discrétionnaire de l’autorité. Le Conseil a donc refusé de poser à la Cour de justice la question préjudicielle proposée par AGB. La thèse selon laquelle la sélection devait se faire lot par lot a également échoué : AGB avait soumissionné pour les 24 lots, et sa lettre du 13 mars ne constituait pas une modification ou un retrait valable de son offre contraignante au sens de l’article 105 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 — il fallait pour cela une déclaration écrite dûment signée avant la séance d’ouverture. La ville pouvait donc apprécier les références au regard de 24 lots, et le personnel et le matériel au regard des 19 lots pour lesquels AGB était la moins-disante. La critique du motif tiré des prix anormalement bas était sans pertinence, la non-sélection étant déjà justifiée à elle seule. Enfin, la correspondance ne montrait pas que la ville avait poussé à une limitation de l’offre ni pris un quelconque engagement. Le recours est rejeté ; AGB supporte les dépens de 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt touche à une question qui surgit dans chaque marché divisé en lots : comment apprécier la capacité d’un soumissionnaire qui remet offre pour de nombreux lots à la fois ? Le Conseil permet à l’autorité d’apprécier la capacité au regard de l’ensemble des lots soumissionnés — ou à tout le moins des lots qu’il remporterait à l’attribution — et non lot par lot. Le cahier des charges ne doit pas pour cela contenir de seuil chiffré : des critères de sélection demandant le personnel ‘en fonction de l’entretien à effectuer’, lus avec les superficies et régimes de fauchage de l’inventaire, suffisent comme exigences minimales. Tout aussi important est ce que l’arrêt dit de l’offre elle-même. Un soumissionnaire ne peut renoncer unilatéralement à des lots après l’ouverture pour rester sous sa limite de capacité : l’offre le lie, et une modification ou un retrait doit intervenir avant la séance d’ouverture, par écrit et dûment signé. Le Conseil relève en outre que, dans le raisonnement d’AGB, l’autorité aurait dû choisir elle-même quels lots lui revenaient encore et pour lesquels elle serait malgré tout écartée — ce qui ne se concilie pas avec l’égalité de traitement des autres soumissionnaires. L’arrêt a été rendu sous l’empire de la loi du 24 décembre 1993 et de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, mais son noyau — la capacité relève de la sélection, et une offre engage — reste d’actualité.
La leçon
Pour les soumissionnaires : ne remettez pas offre pour plus de lots que vous ne pouvez démontrablement exécuter simultanément avec votre personnel, votre matériel et d’éventuels sous-traitants — ou précisez dans votre offre quels moyens vous affectez à quelle combinaison. Qui soumissionne pour tout et est apprécié sur tout lors de la sélection ne peut plus faire marche arrière après l’ouverture. Une lettre renonçant à des lots après la séance d’ouverture n’est pas un retrait valable. Mentionnez des sous-traitants ou partenariats si votre capacité propre est juste, et choisissez des références dont l’ampleur correspond au marché. Pour les pouvoirs adjudicateurs : liez expressément les critères de sélection du cahier des charges à la taille des lots (‘en fonction de l’entretien à effectuer’) et indiquez superficies et fréquences dans l’inventaire, afin que les critères puissent valoir exigences minimales. Motivez concrètement une non-sélection, calculs à l’appui. Et dans une procédure sans négociation, ne poussez pas à une adaptation de l’offre : demandez seulement des éclaircissements et ne prenez aucun engagement.
Posez-vous la question
En tant que soumissionnaire, pouvez-vous démontrer pour chaque combinaison de lots soumissionnés que votre personnel et votre parc de machines suffisent, y compris en exécution simultanée ? Avez-vous mentionné des sous-traitants ou partenariats dans votre offre lorsque votre capacité propre est juste ? Savez-vous qu’après la séance d’ouverture vous ne pouvez plus limiter votre offre en renonçant à des lots, et qu’une modification ou un retrait avant l’ouverture doit se faire par écrit et être signé ? Vos références correspondent-elles, par leur ampleur, aux lots pour lesquels vous soumissionnez ? En tant que pouvoir adjudicateur : vos critères de sélection, lus avec l’inventaire, permettent-ils à un soumissionnaire d’estimer à l’avance la capacité nécessaire pour les lots qu’il convoite ? Avez-vous motivé une non-sélection par des calculs concrets, et évité d’inciter un soumissionnaire à adapter son offre ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →