Geen bestuursbeslissing en de verkeerde procedure: Axima’s vordering tegen de zwembadgunning in Rebecq strandt — maar de gemeente blijft in de zaak
Axima Contracting GDF Suez, tweede voor het perceel luchtbehandeling-verwarming van het nieuwe zwembadcomplex in Rebecq, vorderde in januari 2011 een gewone schorsing van de gunning, maar de Raad van State verwerpt de vordering omdat de vennootschap geen beslissing van haar raad van bestuur om te procederen voorlegde en omdat voor opdrachten aangekondigd na 25 februari 2010 enkel nog de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid openstond — terwijl de gemeente Rebecq, die zich buiten zaak wilde laten stellen, door haar eigen dubbelzinnige communicatie in de procedure blijft.
Wat gebeurde er?
Voor de bouw van een complex met zwembad in Rebecq werd een werkenopdracht uitgeschreven; de aankondiging verscheen op 29 oktober 2010 in het Bulletin der Aanbestedingen. De NV Axima Contracting GDF Suez schreef in voor perceel 6, luchtbehandeling-verwarming, en eindigde tweede. Ze kreeg een brief dat haar offerte niet was gekozen, en vorderde op 12 januari 2011 de schorsing van die beslissing, die ze toeschreef aan het gemeentebestuur van Rebecq. Ze koos daarvoor de gewone schorsingsprocedure. Het verzoekschrift was ondertekend door Christian Popeler, ‘Deputy Manager Wallonie’, en Bernard Pirson, ‘General Manager Wallonie’. De voorzitter van de VIe kamer, Odile Daurmont, wees de vordering op twee gronden af. Ten eerste stelde de Raad ambtshalve vast dat bij het verzoekschrift noch de statuten van de vennootschap, noch een beslissing om voor de Raad van State op te treden, noch enig bewijs van de hoedanigheid van de twee ondertekenaars was gevoegd. Bij een naamloze vennootschap naar Belgisch recht is in beginsel de raad van bestuur bevoegd om te beslissen in rechte op te treden; zonder beslissing van dat orgaan is het verzoekschrift onontvankelijk. Ten tweede ging het om een werkenopdracht die na 25 februari 2010 was aangekondigd, de datum waarop Boek IIbis van de wet van 24 december 1993 in werking trad. Artikel 65/15 van die wet schrijft voor zulke opdrachten de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid voor. Een vordering via de gewone schorsingsprocedure is daarom onontvankelijk. Daarnaast vroeg de gemeente Rebecq om buiten zaak te worden gesteld: niet zij, maar de raad van bestuur van de vzw Sportissimo, een intercommunale, had de gunning beslist, en Axima had zich daarin niet kunnen vergissen. De Raad zag dat anders. De beslissing was verstuurd in een omslag van het gemeentebestuur van Rebecq; de brief met de verplichte informatie over de niet-gunning droeg geen briefhoofd van een andere overheid en was enkel ondertekend door ‘Le Président Dimitri Legasse’, wat evengoed kon slaan op de burgemeester als voorzitter van het schepencollege. Pas uit de bijlage bleek dat de raad van bestuur van Sportissimo de beslissing had genomen. Ook de aankondiging was dubbelzinnig: ze noemde als aanbestedende overheid ‘sportissimo (Administration communale) Grand Place 13, 1430 Rebecq’, en het bestek wees het gemeentebestuur van Rebecq aan als leidend ambtenaar. De vraag tot buitenzakestelling werd dus verworpen. De vordering tot schorsing werd eveneens verworpen, en Axima moest de kosten van 175 euro dragen.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest bundelt drie ontvankelijkheidsvallen die een inschrijver ook vandaag nog de kop kunnen kosten, nog vóór de Raad van State naar de inhoud kijkt. De eerste is intern: een vennootschap moet kunnen aantonen dat het bevoegde orgaan heeft beslist te procederen. Een verzoekschrift ondertekend door regionale managers, zonder statuten of bestuursbeslissing, overtuigt de Raad niet — en hij werpt dat zelf op, ook als de tegenpartij er niet over begint. De tweede is de procedurekeuze. Met de inwerkingtreding van Boek IIbis op 25 februari 2010 werd de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid de voorgeschreven weg om een gunning te laten schorsen; een gewone schorsingsvordering was voor die opdrachten niet langer ontvankelijk. Dat principe leeft vandaag voort in de wet van 17 juni 2013. Wie toen nog op de oude reflexen vertrouwde, verloor zijn kans. De derde val ligt bij de aanbesteder: wie in de aankondiging, het bestek en de kennisgeving onduidelijk laat wie precies beslist — hier een gemeente en een intercommunale die door elkaar liepen — kan zich achteraf niet verschuilen achter die onduidelijkheid om buiten zaak te worden gesteld. Het arrest toont zo dat zorgvuldigheid in de vorm aan beide kanten van de procedure telt.
De les
Voor inschrijvers: leg bij elk verzoekschrift aan de Raad van State de statuten en een beslissing van het bevoegde orgaan (doorgaans de raad van bestuur) om te procederen, of bewijs dat de ondertekenaars die bevoegdheid hebben. Controleer vóór u een gunning aanvecht welke procedure de wet voorschrijft voor de opdracht in kwestie — sinds 2010 is dat voor de schorsing van een gunning de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, met haar korte termijn. En richt uw vordering, bij twijfel over de auteur van de beslissing, tegen alle overheden die als aanbesteder naar voren treden. Voor aanbesteders: vermeld in de aankondiging, het bestek en de kennisgeving eenduidig welke rechtspersoon en welk orgaan de opdracht plaatst en de gunning beslist. Gebruik geen briefpapier, omslagen of handtekeningen die naar een andere overheid kunnen wijzen. Wie de verwarring zelf schept, blijft partij in het geding.
Te onthouden
- Een verzoekschrift van een NV zonder statuten, zonder beslissing van de raad van bestuur om te procederen en zonder bewijs van de hoedanigheid van de ondertekenaars is onontvankelijk; de Raad werpt dat ambtshalve op.
- Voor opdrachten aangekondigd na 25 februari 2010 (inwerkingtreding van Boek IIbis van de wet van 24 december 1993) schreef artikel 65/15 de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid voor; een gewone schorsingsvordering is onontvankelijk.
- De gemeente Rebecq werd niet buiten zaak gesteld: de kennisgeving kwam in een gemeentelijke omslag, was ondertekend door ‘Le Président Dimitri Legasse’ zonder ander briefhoofd, en ook de aankondiging en het bestek verwezen naar het gemeentebestuur.
- Pas uit de bijlage bij de kennisgeving bleek dat de raad van bestuur van de intercommunale vzw Sportissimo de gunning had beslist.
- De vordering werd verworpen; Axima Contracting GDF Suez droeg de kosten van 175 euro.
Waarop letten
- De interne bevoegdheid binnen de verzoekende vennootschap om te procederen, en de stukken die dat aantonen.
- De juiste procedurekeuze volgens het toepasselijke rechtsbeschermingsregime en de datum van aankondiging van de opdracht.
- De identificatie van de werkelijke auteur van de gunningsbeslissing bij samenwerkingsverbanden tussen gemeenten en intercommunales.
- De consistentie tussen aankondiging, bestek en kennisgeving wat de aanbestedende overheid betreft.
Stel jezelf de vraag
Voegt u bij uw verzoekschrift de statuten en een beslissing van het bevoegde orgaan om in rechte op te treden, of het bewijs van de bevoegdheid van de ondertekenaars? Weet u welke procedure de wet voorschrijft om een gunningsbeslissing te laten schorsen, en kent u de termijn ervan? Hebt u nagegaan welke rechtspersoon en welk orgaan de bestreden beslissing effectief hebben genomen, en richt u uw vordering tegen alle overheden die als aanbesteder optreden? Als aanbesteder: maken uw aankondiging, bestek en kennisgeving ondubbelzinnig duidelijk wie de opdracht plaatst en wie de gunning beslist? Wordt uw kennisgeving van de gunning verstuurd op briefpapier en met een handtekening die bij de beslissende overheid horen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →