‘Inbegrepen in post 11.1’: met één verwijzende zin maakte Tevean haar laagste offerte voor de elektriciteit van het Cultuurerf in Lebbeke onvergelijkbaar
De NV Tevean was met 220.121,28 euro de goedkoopste van vier inschrijvers voor de elektrische installatie van het Cultuurerf in Lebbeke, maar omdat zij de door het bestek voorgeschreven VVT-bekabeling voor de drukknoppen, een post tegen som over geheel, ‘inbegrepen’ noemde in een post UTP-bekabeling tegen vermoedelijke hoeveelheden, mocht de gemeente haar offerte als substantieel onregelmatig weren en kon Tevean daar in een niet-uitgewerkt middel niets tegen inbrengen.
Wat gebeurde er?
De gemeente Lebbeke schreef een openbare aanbesteding uit voor het herinrichten van het binnengebied ‘Stationsstraat’, Cultuurerf fase 2 — zalen en accommodaties. Lot 3 betrof de elektrische installatie, opgesplitst in lot 3.1 (feestzaal) en lot 3.2 (jeugdlokalen). Bij de opening op 13 januari 2006 lagen er vier offertes op tafel, btw inbegrepen: de BVBA De Proft (292.486,10 euro), de BVBA Vander Putten (242.247,82 euro), de NV Tevean (220.121,28 euro) en de BVBA Van Cauter (243.409,55 euro). Tevean uit Zelzate was dus ruim 22.000 euro goedkoper dan de tweede. Het aanbestedingsverslag van 11 april 2006 verklaarde haar offerte echter onregelmatig om drie redenen. Voor de posten 2.2.4 en 2.2.5 (XVB-kabel van 2,5 en 1,5 mm², som over geheel) had Tevean ‘inbegrepen in post 2.2.6’ en ‘inbegrepen in post 2.2.7’ (voorbedrade VOB-buis) genoteerd, waaruit het verslag afleidde dat zij geen XVB-kabel zou gebruiken, hoewel de eendraadschema’s die voorschreven. Voor post 2.2.8 — VVT 2x2x0,8 mm², de bekabeling van de drukknoppen in het hele gebouw, eveneens tegen som over geheel — had Tevean ‘inbegrepen in post 11.1’ geschreven, de post ‘UTP-bekabeling cat 5e min. 150 MHz’ die in vermoedelijke hoeveelheden was opgenomen. Volgens het verslag zou de drukknopbekabeling daardoor na de werken moeten worden opgemeten en extra aangerekend, zodat de prijs van Tevean niet vergelijkbaar was met die van de anderen. Op 4 mei 2006 gunde het college van burgemeester en schepenen de opdracht aan Elektrotechnische Ondernemingen Vander Putten, met verwijzing naar dat verslag. Tevean stelde op 26 juni 2006 een annulatieberoep in. Het arrest volgde bijna vijf jaar later. De gemeente wierp eerst op dat het beroep te laat was: Tevean zou al bij brief van 25 april 2006 zijn ingelicht. Tevean antwoordde dat ze die brief pas op 28 april had ontvangen. Omdat de gemeente haar verzenddatum niet staafde en zelfs geen laatste memorie indiende, was niet aangetoond dat het beroep laattijdig was. Ten gronde onderzocht de Raad eerst het tweede middel, gericht tegen het motief over post 2.2.8. Tevean voerde aan dat de gemeente haar om verduidelijking had moeten vragen en dat de afwijking de vergelijking van de offertes niet onmogelijk maakte, maar zij lichtte dat in het verzoekschrift ‘op generlei wijze’ toe. De Raad oordeelde dat Tevean in haar offerte geen enkele aanwijzing had gegeven dat zij iets anders bedoelde dan géén VVT-kabel plaatsen; zij bevestigde dat bovendien zelf in haar memorie van wederantwoord. Het was dus niet onredelijk daaruit af te leiden dat ze in de plaats UTP-kabel uit post 11.1 zou leggen, en de gemeente hoefde daarover geen uitleg te vragen. De nieuwe uitleg in de memorie van wederantwoord — dat de VVT-bekabeling overbodig was — kwam te laat en toonde hoogstens aan dat een andere lezing denkbaar was, niet dat de lezing van de gemeente van elke redelijkheid ontbloot was. Gecombineerd met het feit dat post 2.2.8 een forfaitaire som over geheel was en post 11.1 in vermoedelijke hoeveelheden stond, kon de gemeente terecht besluiten dat er niet alleen van het bestek werd afgeweken, maar dat ook een correcte en objectieve vergelijking van de offertes onmogelijk was. Op grond van artikel 98, § 2, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 — de bepaling die de gemeente had ingeroepen — mocht zij de offerte als substantieel onregelmatig beschouwen. Het tweede middel was ongegrond. Daardoor had Tevean geen belang meer bij het eerste middel over de XVB-kabels, dat tegen een overtollig motief gericht was. Het beroep werd verworpen en Tevean droeg de kosten van 175 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest maakt twee dingen tastbaar. Het eerste is hoe gevaarlijk een ogenschijnlijk onschuldige vermelding als ‘inbegrepen in post X’ kan zijn in een samenvattende opmeting. Een post tegen som over geheel is een vaste prijs; een post in vermoedelijke hoeveelheden wordt achteraf verrekend. Wie het ene in het andere onderbrengt, verschuift prijsrisico van de inschrijver naar de opdrachtgever en maakt zijn totaalprijs onvergelijkbaar met die van concurrenten die de post wél forfaitair prijsden. Dat is precies wat de gemeente vaststelde, en de Raad vond dat niet onredelijk. Tevean verloor zo een opdracht waarvoor ze ruim 22.000 euro goedkoper was. Het tweede is procedureel: een middel dat enkel poneert dat de afwijking de vergelijking ‘niet’ onmogelijk maakte, zonder dat uit te werken, maakt geen kans. De Raad toetst marginaal, en de verzoeker moet aantonen dat de lezing van de aanbesteder van elke redelijkheid ontbloot is. Een betere uitleg die pas in de memorie van wederantwoord opduikt, is te laat. Ten slotte geeft het arrest een nuttige les over de verplichting om verduidelijking te vragen: die is er niet wanneer de offerte zelf geen enkele aanwijzing bevat dat de inschrijver iets anders bedoelde dan wat er staat. En het herinnert aanbesteders eraan dat zij, wie laattijdigheid opwerpt, de verzenddatum en kennisname moeten kunnen bewijzen.
De les
Voor inschrijvers: schrijf in een samenvattende opmeting nooit ‘inbegrepen in post X’ zonder na te gaan of beide posten van dezelfde aard zijn. Valt een post tegen som over geheel samen met een post in vermoedelijke hoeveelheden, dan maakt u uw offerte onvergelijkbaar, en dat kan haar substantieel onregelmatig maken. Wijkt u bewust af van een technische voorschrift omdat u het overbodig vindt, zeg dat dan uitdrukkelijk en motiveer het in de offerte zelf, of stel de vraag tijdens de inschrijvingsperiode. Een uitleg achteraf redt u niet. En werk uw middelen al in het verzoekschrift volledig uit: wie enkel stelt dat de vergelijking ‘niet onmogelijk’ was, zonder aan te tonen waarom, verliest. Voor aanbesteders: motiveer de onregelmatigheid zoals Lebbeke deed, concreet per post en met het gevolg voor de vergelijkbaarheid, en steun de beslissing desnoods op meerdere zelfstandige motieven. Wie de laattijdigheid van een beroep opwerpt, moet de verzend- en ontvangstdatum kunnen staven.
Te onthouden
- Wie een post tegen som over geheel ‘inbegrepen’ noemt in een post in vermoedelijke hoeveelheden, maakt zijn offerte onvergelijkbaar: het werk wordt dan achteraf opgemeten en verrekend.
- De gemeente mocht de offerte op grond van artikel 98, § 2, KB 10 januari 1996 als substantieel onregelmatig beschouwen, ook al was ze met 220.121,28 euro de laagste.
- Een aanbesteder hoeft geen verduidelijking te vragen wanneer de offerte zelf geen enkele aanwijzing geeft dat de inschrijver iets anders bedoelde dan wat er staat.
- Een middel dat niet nader wordt toegelicht en enkel poneert dat de vergelijking ‘niet onmogelijk’ was, haalt het niet; een nieuwe uitleg in de memorie van wederantwoord komt te laat.
- De verzoeker moet aantonen dat de lezing van de aanbesteder van elke redelijkheid ontbloot is; dat een andere lezing denkbaar is, volstaat niet.
- Faalt het middel tegen het dragende motief, dan heeft de verzoeker geen belang bij een middel tegen een overtollig motief.
- De exceptie van laattijdigheid faalde omdat de gemeente niet staafde wanneer haar brief van 25 april 2006 was verzonden; Tevean stelde hem op 28 april te hebben ontvangen.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen posten tegen som over geheel (SOG) en posten in vermoedelijke hoeveelheden (VH) in de samenvattende opmeting.
- Kruisverwijzingen tussen posten (‘inbegrepen in post …’) en hun effect op de vergelijkbaarheid van de totaalprijs.
- De eendraadschema’s en andere plannen bij het bestek, die technische voorschriften even bindend maken als de meetstaat.
- Een volledig uitgewerkte uiteenzetting van de middelen in het verzoekschrift.
- Het bewijs van verzending en ontvangst van de kennisgeving van de gunningsbeslissing, als de termijn wordt betwist.
Stel jezelf de vraag
Hebt u in uw samenvattende opmeting verwijzingen als ‘inbegrepen in post X’ gebruikt, en hebt u gecontroleerd of die posten allebei forfaitair of allebei in vermoedelijke hoeveelheden zijn? Plaatst u wat het bestek en de bijbehorende schema’s voorschrijven, of vervangt u het stilzwijgend door iets anders? Als u een voorschrift overbodig vindt, hebt u dat dan in de offerte zelf gemotiveerd of tijdens de inschrijvingsperiode gevraagd? Zijn uw middelen in het verzoekschrift volledig uitgewerkt, zodat u niet op de memorie van wederantwoord moet rekenen? En als aanbesteder: motiveert u per post waarom een afwijking de vergelijking onmogelijk maakt, en kunt u bewijzen wanneer uw kennisgeving werd verzonden en ontvangen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →