‘Compris dans le poste 11.1’ : par un seul renvoi, Tevean a rendu incomparable son offre la plus basse pour l’électricité du Cultuurerf de Lebbeke
La SA Tevean était, avec 220.121,28 euros, la moins chère des quatre soumissionnaires pour l’installation électrique du Cultuurerf de Lebbeke, mais parce qu’elle a déclaré le câblage VVT des boutons-poussoirs imposé par le cahier des charges — un poste à somme globale — ‘compris’ dans un poste de câblage UTP à quantités présumées, la commune pouvait écarter son offre comme substantiellement irrégulière, et le moyen non développé de Tevean n’a rien pu y changer.
Que s'est-il passé ?
La commune de Lebbeke a lancé une adjudication publique pour le réaménagement de l’intérieur d’îlot ‘Stationsstraat’, Cultuurerf phase 2 — salles et équipements. Le lot 3 concernait l’installation électrique, scindée en lot 3.1 (salle des fêtes) et lot 3.2 (locaux pour la jeunesse). À l’ouverture du 13 janvier 2006, quatre offres étaient déposées, TVA comprise : la SPRL De Proft (292.486,10 euros), la SPRL Vander Putten (242.247,82 euros), la SA Tevean (220.121,28 euros) et la SPRL Van Cauter (243.409,55 euros). Tevean, de Zelzate, était donc plus de 22.000 euros moins chère que la deuxième. Le rapport d’adjudication du 11 avril 2006 a toutefois déclaré son offre irrégulière pour trois raisons. Pour les postes 2.2.4 et 2.2.5 (câble XVB de 2,5 et 1,5 mm², somme globale), Tevean avait indiqué ‘compris dans le poste 2.2.6’ et ‘compris dans le poste 2.2.7’ (tube VOB précâblé), d’où le rapport a déduit qu’elle n’utiliserait pas de câble XVB, alors que les schémas unifilaires l’imposaient. Pour le poste 2.2.8 — VVT 2x2x0,8 mm², le câblage des boutons-poussoirs dans tout le bâtiment, également à somme globale —, Tevean avait écrit ‘compris dans le poste 11.1’, le poste ‘câblage UTP cat 5e min. 150 MHz’ prévu en quantités présumées. Selon le rapport, le câblage des boutons-poussoirs devrait dès lors être mesuré après les travaux et facturé en supplément, de sorte que le prix de Tevean n’était pas comparable à celui des autres. Le 4 mai 2006, le collège des bourgmestre et échevins a attribué le marché à Elektrotechnische Ondernemingen Vander Putten, en se référant à ce rapport. Tevean a introduit un recours en annulation le 26 juin 2006. L’arrêt est intervenu près de cinq ans plus tard. La commune a d’abord soutenu que le recours était tardif, Tevean ayant prétendument été informée par lettre du 25 avril 2006. Tevean a répondu n’avoir reçu cette lettre que le 28 avril. La commune n’ayant pas étayé sa date d’envoi et n’ayant même pas déposé de dernier mémoire, il n’était pas établi que le recours était tardif. Sur le fond, le Conseil a d’abord examiné le second moyen, dirigé contre le motif relatif au poste 2.2.8. Tevean soutenait que la commune aurait dû lui demander des précisions et que l’écart ne rendait pas la comparaison des offres impossible, mais elle n’a développé cela ‘d’aucune manière’ dans sa requête. Le Conseil a jugé que Tevean n’avait donné dans son offre aucune indication qu’elle entendait autre chose que de ne pas poser de câble VVT ; elle l’a d’ailleurs confirmé elle-même dans son mémoire en réplique. Il n’était donc pas déraisonnable d’en déduire qu’elle poserait à la place le câble UTP du poste 11.1, et la commune ne devait pas demander d’explication. La nouvelle explication avancée dans le mémoire en réplique — le câblage VVT serait superflu — venait trop tard et montrait tout au plus qu’une autre lecture était concevable, non que la lecture de la commune était dépourvue de toute raisonnabilité. Combinée au fait que le poste 2.2.8 était à somme globale et le poste 11.1 à quantités présumées, la commune pouvait à bon droit conclure que l’offre ne s’écartait pas seulement du cahier des charges, mais rendait aussi impossible une comparaison correcte et objective des offres. Sur la base de l’article 98, § 2, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 — la disposition invoquée par la commune —, elle pouvait considérer l’offre comme substantiellement irrégulière. Le second moyen n’était pas fondé. Tevean n’avait dès lors plus intérêt au premier moyen, relatif aux câbles XVB, qui visait un motif surabondant. Le recours a été rejeté et Tevean a supporté les dépens de 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt rend deux choses tangibles. La première est le danger d’une mention en apparence anodine comme ‘compris dans le poste X’ dans un métré récapitulatif. Un poste à somme globale est un prix forfaitaire ; un poste à quantités présumées est décompté après coup. Qui fait entrer l’un dans l’autre transfère un risque de prix du soumissionnaire vers le pouvoir adjudicateur et rend son prix total incomparable avec celui des concurrents qui ont chiffré le poste forfaitairement. C’est exactement ce qu’a constaté la commune, et le Conseil ne l’a pas jugé déraisonnable. Tevean a ainsi perdu un marché pour lequel elle était plus de 22.000 euros moins chère. Le second point est procédural : un moyen qui se borne à affirmer que l’écart ne rendait ‘pas’ la comparaison impossible, sans le développer, n’a aucune chance. Le contrôle du Conseil est marginal, et le requérant doit démontrer que la lecture du pouvoir adjudicateur est dépourvue de toute raisonnabilité. Une meilleure explication qui n’apparaît que dans le mémoire en réplique est tardive. L’arrêt donne aussi une leçon utile sur l’obligation de demander des précisions : elle n’existe pas lorsque l’offre elle-même ne contient aucune indication que le soumissionnaire entendait autre chose que ce qui y figure. Et il rappelle aux pouvoirs adjudicateurs que celui qui invoque la tardiveté d’un recours doit pouvoir prouver les dates d’envoi et de réception.
La leçon
Pour les soumissionnaires : n’écrivez jamais ‘compris dans le poste X’ dans un métré récapitulatif sans vérifier si les deux postes sont de même nature. Si un poste à somme globale est fusionné avec un poste à quantités présumées, votre offre devient incomparable, ce qui peut la rendre substantiellement irrégulière. Si vous vous écartez délibérément d’une prescription technique parce que vous la jugez superflue, dites-le expressément et justifiez-le dans l’offre elle-même, ou posez la question pendant la période de remise des offres. Une explication a posteriori ne vous sauvera pas. Et développez pleinement vos moyens dans la requête : qui se borne à affirmer que la comparaison n’était ‘pas impossible’, sans démontrer pourquoi, perd. Pour les pouvoirs adjudicateurs : motivez l’irrégularité comme l’a fait Lebbeke, concrètement par poste et avec la conséquence pour la comparabilité, et fondez si possible la décision sur plusieurs motifs autonomes. Si vous invoquez la tardiveté d’un recours, soyez en mesure d’étayer les dates d’envoi et de réception.
Posez-vous la question
Avez-vous utilisé dans votre métré des renvois comme ‘compris dans le poste X’, et avez-vous vérifié si les deux postes sont tous deux à somme globale ou tous deux à quantités présumées ? Fournissez-vous ce que le cahier des charges et les schémas joints imposent, ou le remplacez-vous tacitement par autre chose ? Si vous jugez une prescription superflue, l’avez-vous justifié dans l’offre elle-même ou demandé pendant la période de remise des offres ? Vos moyens sont-ils pleinement développés dans la requête, de sorte que vous ne deviez pas compter sur le mémoire en réplique ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : expliquez-vous par poste pourquoi un écart rend la comparaison impossible, et pouvez-vous prouver quand votre notification a été envoyée et reçue ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →