Klagen over één rekenfout, en van de tweede naar de vierde plaats zakken: hoe een heronderzoek in Bastenaken zich tegen de klager keerde
Euro Bureautic wees de stad Bastenaken terecht op een rekenfout van bijna 2.900 euro in haar prijsbeoordeling, maar het heronderzoek dat daarop volgde bleef niet bij die fout: de gekozen inschrijver Jacli signaleerde op haar beurt een fout in de technische analyse, de stad herwerkte alle technische scores op basis van fiches van het internet in plaats van de offertes, en Euro Bureautic zakte van de tweede naar de vierde plaats — waarop de Raad van State vaststelde dat de bestreden beslissing was vervangen en de zaak sine die verdaagde.
Wat gebeurde er?
De stad Bastenaken schreef een algemene offerteaanvraag uit voor een opdracht voor leveringen: de langetermijnhuur over zestig maanden van 23 multifunctionele kopieertoestellen, huur en onderhoud inbegrepen, tegen globale prijs. De behoeften waren verdeeld over acht categorieën toestellen — zeven aanvankelijk, uitgebreid tot acht door een rechtzetting van het bestek over de technische specificaties en de taksen. Zeven bedrijven dienden een offerte in: Océ Belgium, Ricoh, Xerox NG Partners, EBS-Eicher Bureau Service, Jacli, Xerox Eurobureautic en Konica Minolta. Alle zeven werden regelmatig bevonden. De gunningscriteria waren prijs excl. btw (35 punten), technische mogelijkheden van het materieel en naleving van de gevraagde modellen (25 punten), service en bijstand (30 punten) en ecologie (10 punten). Op het laatste criterium kregen alle inschrijvers de maximumscore, omdat hun ecologische kwaliteiten volgens de stad zo dicht bij elkaar lagen. Op 24 juni 2011 gunde het schepencollege de opdracht aan de nv Jacli voor 154.248,60 euro. De eindstand was bijzonder krap: Jacli 89,98 punten, Xerox Eurobureautic 89,78 en Ricoh 89,58. Uit die drie koos de stad Jacli, en de motivering is opmerkelijk: Jacli was volgens het college de enige met een duidelijke oplossing bij uitbreiding van het kopieerpark tijdens de zestig maanden, de gemeente werkte ‘sinds meerdere jaren tot volle tevredenheid’ met Jacli samen, en het materieel en de dienstverlening hadden zich al bewezen. De beslissing werd op 27 juni 2011 aangetekend aan Jacli betekend; de verzoekster ontving diezelfde dag haar kennisgeving. Op 1 juli 2011 schreef haar raadsman dat er een fout was gemaakt: voor het prijscriterium was met een bedrag van 35.579,76 euro gerekend, terwijl bladzijde 35 van haar offerte 32.713,71 euro vermeldde. Zij had dus 27 punten moeten krijgen in plaats van 24,78, wat haar wiskundig op de eerste plaats bracht met 92 %. Haar raadsman vroeg het college de beraadslaging van 24 juni niet te betekenen en in te trekken, kondigde een UDN-vordering aan en liet weten dat een intrekking en een nieuwe gunning aan zijn cliënte ‘uiteraard’ een einde zou maken aan de procedure. Nog diezelfde 1 juli schorste het college zijn eigen beslissing en bracht het zowel Jacli als de raadsman daarvan op de hoogte. Op 5 juli vroeg de burgemeester één dag extra; het college zou de volgende namiddag vergaderen. Op 7 juli kwam het antwoord, en het pakte anders uit dan verhoopt. De stad erkende de rekenfout: de prijsscore van Euro Bureautic ging van 24,78 naar 28,07. Maar Jacli, op de hoogte gebracht, had op haar beurt een fout in de technische analyse gemeld. Het analyseverslag vermeldde dat het kleurenmodel 2 van de verzoekster, een WorkCentre 7775, een opwarmtijd had die aan het bestek voldeed (maximaal 30 seconden), terwijl de technische fiche van het toestel op het internet minder dan 130 seconden aangaf. De informaticadienst herdeed daarop de volledige analyse van de technische criteria, dit keer op basis van de technische fiches van de voorgestelde machines en niet langer op basis van de verklaringen in de offertes. Het resultaat was slachting: van de 25 punten voor het technische criterium haalde niemand er nog meer dan vijf. Alleen model 1 van de verzoekster bleek conform; bij Jacli waren dat de modellen 1 en 4. Euro Bureautic eindigde op 69,07 punten en de vierde plaats, Jacli op 73,98 en de eerste. Jacli weigerde de rekenfout te laten herzien zonder ook de technische beoordeling te herbekijken, en aangezien de opdracht haar al was betekend, meende het college de opdracht niet aan een ander te kunnen gunnen tenzij Jacli de fout zou toegeven en zich zou terugtrekken — wat zij niet deed. De Raad van State stelde vast dat het dossier de tekst van de beraadslaging van 6 juli niet bevatte, maar dat uit de brief van 7 juli bleek dat er wel degelijk een nieuw onderzoek had plaatsgevonden dat zich niet beperkte tot de door de verzoekster gemelde fout, dat de beoordelingen op het technische criterium stelselmatig verschilden van die van het eerste onderzoek, en dat het tot een andere rangschikking had geleid. Er was dus een nieuwe beslissing genomen die de opdracht aan Jacli gunde om andere motieven dan de bestreden akte, en die beslissing was in de plaats getreden van de bestreden akte — die het college trouwens zelf had ‘geschorst’. De schorsingsvordering was daardoor zonder voorwerp geworden. Maar omdat die vervangende beslissing niet meteen als definitief kon worden beschouwd, sprak de Raad zich niet uit: hij hield de zaak aan, verdaagde ze sine die, liet het arrest per fax betekenen en hield de kosten in beraad.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest gaat over een risico waarover zelden wordt gewaarschuwd: het heronderzoek dat u zelf uitlokt, is niet van u. Wie een aanbesteder op een fout wijst, hoopt op een correctie van die ene fout. Wat hij krijgt, is een heropend dossier — en in een heropend dossier kan de concurrent zijn eigen bezwaren op tafel leggen. Hier klopte de klacht van Euro Bureautic volledig: er was een rekenfout van 2.866,05 euro in haar voordeel, en de stad erkende ze. Toch eindigde zij twee plaatsen lager dan waar zij begon. Procedureel is de les even belangrijk. De Raad van State oordeelt niet over een beslissing die er niet meer is. Zodra de aanbesteder na een heronderzoek een nieuwe beslissing neemt om andere motieven, treedt die in de plaats van de bestreden akte en verliest de schorsingsvordering haar voorwerp — ook als de nieuwe beslissing tot hetzelfde resultaat leidt. Maar de Raad zet de deur hier niet dicht: omdat de vervangende beslissing nog niet als definitief kon gelden — er ontbrak zelfs een geschreven beraadslaging — verklaart hij de vordering niet zonder voorwerp, maar houdt hij de zaak aan en verdaagt ze sine die, met voorbehoud van de kosten. Dat is een pragmatische oplossing voor een reëel probleem: een verzoeker die bij elke nieuwe beslissing opnieuw zou moeten beginnen, zou nooit tot een uitspraak komen. Twee vaststellingen in de feitenuiteenzetting verdienen nog aandacht, ook al heeft de Raad er zich niet over uitgesproken. De oorspronkelijke motivering steunde mee op de tevredenheid met Jacli als bestaande leverancier — een overweging die als gunningscriterium niet in het bestek stond. En de tweede technische analyse verving de verklaringen in de offertes door technische fiches van het internet, waarna álle inschrijvers op het technische criterium instortten van twintig-en-meer naar hoogstens vijf op vijfentwintig. Een methodewissel van die omvang midden in een procedure roept vragen op over gelijke behandeling en over de vraag wat een aanbesteder mag hercorrigeren; het arrest beantwoordt ze niet, maar toont wel waar ze rijzen.
De les
Weeg, vóór u een aanbesteder op een fout wijst, wat een heronderzoek in uw hele dossier kan losmaken — niet alleen in het punt dat u aankaart. Ga na of uw eigen offerte op elk technisch punt verifieerbaar is tegen de fiches van de toestellen die u aanbiedt, en niet alleen tegen wat u in uw offerte hebt verklaard; precies daar brak Euro Bureautic haar nek. Formuleer uw klacht bovendien zo nauw mogelijk en vraag uitdrukkelijk een correctie van het aangewezen punt, niet een integrale herbeoordeling. Zit u in de procedure en verandert de aanbesteder zijn beslissing, houd dan uw vordering niet krampachtig gericht op de oude akte: zij is verdwenen, en u zult de nieuwe moeten aanvechten. Bent u aanbesteder, dan luidt de les anders. Erkent u een fout, beperk uw heronderzoek dan tot wat u kunt verantwoorden en leg uw nieuwe beslissing schriftelijk vast — hier ontbrak de beraadslaging van 6 juli in het dossier, wat de Raad uitdrukkelijk opmerkte. Wijzigt u de methode waarmee u een gunningscriterium beoordeelt, besef dan dat u daarmee alle offertes opnieuw beoordeelt en dat u dat aan iedereen moet kunnen uitleggen. En steun uw keuze tussen drie nagenoeg gelijk gerangschikte offertes niet op tevredenheid met uw huidige leverancier: dat staat niet in uw bestek en is geen gunningscriterium.
Te onthouden
- Een klacht over één fout kan een integraal heronderzoek uitlokken; de aanbesteder is niet verplicht zich tot het aangekaarte punt te beperken, en de concurrent kan in dat heronderzoek zijn eigen bezwaren inbrengen.
- De rekenfout was reëel: er werd met 35.579,76 euro gerekend in plaats van de 32.713,71 euro uit de offerte, een verschil van 2.866,05 euro, goed voor 24,78 in plaats van 28,07 punten op 35.
- Toch verloor de klager: na de herberekening van álle technische criteria op basis van fiches van het internet in plaats van de verklaringen in de offertes zakte zij van 89,78 naar 69,07 punten en van de tweede naar de vierde plaats.
- Een nieuwe beslissing die na een heronderzoek om andere motieven wordt genomen, treedt in de plaats van de bestreden akte; de schorsingsvordering verliest daardoor haar voorwerp.
- Omdat die vervangende beslissing nog niet als definitief kon gelden — de beraadslaging van 6 juli 2011 zat niet eens in het dossier — sprak de Raad zich niet uit, maar hield hij de zaak aan, verdaagde hij sine die en hield hij de kosten in beraad.
- De oorspronkelijke gunning aan Jacli steunde mede op de jarenlange tevredenheid van de gemeente met die leverancier, een overweging die niet als gunningscriterium in het bestek stond; de Raad kwam daar niet aan toe.
- Het verschil tussen de eerste drie inschrijvers bedroeg amper 0,40 punt op 100 (89,98 — 89,78 — 89,58), wat elke beoordelingsfout meteen beslissend maakte.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen een gerichte rechtzetting en een volledig heronderzoek — u bepaalt zelf niet welke van de twee u uitlokt.
- De verifieerbaarheid van uw technische verklaringen tegenover publiek beschikbare fiches van de aangeboden toestellen.
- Het ontbreken van een geschreven beraadslaging bij een vervangende beslissing: de Raad merkt het op, en het maakt die beslissing moeilijker als definitief te beschouwen.
- Een wijziging van de beoordelingsmethode van een gunningscriterium tijdens de procedure, die hier alle inschrijvers trof.
- De gevolgen voor uw procedure wanneer de bestreden akte tijdens het geding wordt vervangen: uw vordering verliest haar voorwerp, maar de Raad kan de zaak wel aanhouden in plaats van ze af te sluiten.
Stel jezelf de vraag
Hebt u, vóór u een rekenfout aankaart, nagegaan wat een volledig heronderzoek van uw eigen offerte zou opleveren — ook op de criteria waarover u niet klaagt? Kloppen uw technische verklaringen met de officiële fiches van de toestellen die u aanbiedt? Vraagt u een gerichte correctie of opent u ongewild het hele dossier? Weet u dat een nieuwe beslissing na heronderzoek in de plaats treedt van de bestreden akte, zodat uw schorsingsvordering haar voorwerp verliest en u de nieuwe beslissing moet aanvechten? Als aanbesteder: legt u elke vervangende beslissing schriftelijk en gemotiveerd vast? Kunt u verantwoorden waarom u de beoordelingsmethode van een gunningscriterium tijdens de procedure wijzigt, en behandelt u alle inschrijvers daarbij gelijk? En berust uw keuze tussen nagenoeg gelijke offertes wel uitsluitend op criteria die in uw bestek staan?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →