Se plaindre d’une erreur de calcul et passer de la deuxième à la quatrième place : comment un réexamen à Bastogne s’est retourné contre le plaignant
Euro Bureautic a signalé à juste titre à la ville de Bastogne une erreur de calcul de près de 2.900 euros dans l’évaluation de son prix, mais le réexamen qui a suivi ne s’est pas arrêté à cette erreur : l’adjudicataire Jacli a à son tour signalé une erreur dans l’analyse technique, la ville a refait toutes les cotes techniques sur la base de fiches trouvées sur internet plutôt que sur celle des offres, et Euro Bureautic est passée de la deuxième à la quatrième place — sur quoi le Conseil d’État a constaté que la décision attaquée avait été remplacée et a remis l’affaire sine die.
Que s'est-il passé ?
La ville de Bastogne a lancé un appel d’offres général pour un marché public de fournitures : la location long terme sur soixante mois de 23 photocopieurs multifonctions, location et entretien compris, à prix global. Les besoins étaient répartis en huit catégories d’appareils — sept au départ, portées à huit par un rectificatif du cahier des charges portant sur les spécifications techniques et les taxes. Sept sociétés ont remis offre : Océ Belgium, Ricoh, Xerox NG Partners, EBS-Eicher Bureau Service, Jacli, Xerox Eurobureautic et Konica Minolta. Les sept offres ont été jugées régulières. Les critères d’attribution étaient le prix HTVA (35 points), les possibilités techniques du matériel et le respect des modèles demandés (25 points), le service et l’assistance (30 points) et l’écologie (10 points). Sur ce dernier critère, tous les soumissionnaires ont reçu le maximum, leurs qualités écologiques étant, selon la ville, trop proches pour être départagées. Le 24 juin 2011, le collège communal a attribué le marché à la s.a. Jacli pour 154.248,60 euros. Le classement final était extrêmement serré : Jacli 89,98 points, Xerox Eurobureautic 89,78 et Ricoh 89,58. De ces trois, la ville a choisi Jacli, et la motivation est frappante : Jacli était, selon le collège, la seule à proposer une solution claire en cas d’extension du parc de copieurs durant les soixante mois, la commune travaillait avec Jacli ‘depuis plusieurs années avec entière satisfaction’, et son matériel et son service avaient déjà fait leurs preuves. La décision a été notifiée à Jacli par recommandé du 27 juin 2011 ; la requérante a reçu sa notification le même jour. Le 1er juillet 2011, son conseil a écrit qu’une erreur avait été commise : pour le critère du prix, la ville avait retenu un montant de 35.579,76 euros, alors que la page 35 de son offre indiquait 32.713,71 euros. Elle aurait donc dû obtenir 27 points au lieu de 24,78, ce qui la plaçait mathématiquement en première position avec 92 %. Le conseil invitait le collège à ne pas notifier et à retirer la délibération du 24 juin, annonçait une demande de suspension d’extrême urgence et indiquait qu’un retrait suivi d’une nouvelle attribution à sa cliente mettrait ‘de soi’ fin au contentieux. Ce même 1er juillet, le collège a suspendu sa propre décision et en a informé tant Jacli que le conseil. Le 5 juillet, le bourgmestre a demandé un jour supplémentaire ; le collège se réunirait le lendemain après-midi. La réponse est arrivée le 7 juillet, et elle a tourné autrement que prévu. La ville a reconnu l’erreur de calcul : la cote prix d’Euro Bureautic passait de 24,78 à 28,07. Mais Jacli, informée, avait à son tour signalé une erreur dans l’analyse technique. Le rapport d’analyse indiquait que le modèle 2 couleur de la requérante, un WorkCentre 7775, avait un temps de préchauffage conforme au cahier des charges (maximum 30 secondes), alors que la fiche technique de l’appareil consultée sur internet renseignait moins de 130 secondes. Le service informatique a dès lors refait l’intégralité de l’analyse des critères techniques, cette fois sur la base des fiches techniques des machines proposées et non plus des déclarations contenues dans les offres. Le résultat fut une hécatombe : sur les 25 points du critère technique, plus personne n’en obtenait davantage que cinq. Seul le modèle 1 de la requérante s’est révélé conforme ; chez Jacli, les modèles 1 et 4 l’étaient. Euro Bureautic terminait à 69,07 points et à la quatrième place, Jacli à 73,98 et à la première. Jacli refusait que l’erreur de calcul soit revue sans que l’appréciation technique le soit également et, le marché lui ayant déjà été notifié, le collège estimait ne pouvoir l’attribuer à une autre société à moins que Jacli n’admette l’erreur et ne se désiste — ce qu’elle n’a pas fait. Le Conseil d’État a constaté que le dossier ne comportait pas le texte de la délibération du 6 juillet, mais que le courrier du 7 juillet révélait qu’un nouvel examen avait bien eu lieu, non limité à l’erreur signalée par la requérante, que les appréciations sur le critère technique différaient systématiquement de celles du premier examen, et que cela avait abouti à un classement différent. Une nouvelle décision avait donc été prise, attribuant le marché à Jacli pour des motifs différents de ceux de l’acte attaqué, et cette décision s’était substituée à l’acte attaqué — que le collège avait d’ailleurs lui-même ‘suspendu’. La demande de suspension était ainsi devenue sans objet. Mais comme cette décision de substitution ne pouvait être tenue immédiatement pour définitive, le Conseil ne s’est pas prononcé : il a sursis à statuer, remis l’affaire sine die, fait notifier l’arrêt par télécopie et réservé les dépens.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt porte sur un risque dont on met rarement en garde : le réexamen que vous provoquez ne vous appartient pas. Celui qui signale une erreur à un pouvoir adjudicateur espère la correction de cette seule erreur. Ce qu’il obtient, c’est un dossier rouvert — et dans un dossier rouvert, le concurrent peut déposer ses propres objections. Ici, la plainte d’Euro Bureautic était parfaitement fondée : il y avait une erreur de calcul de 2.866,05 euros en sa faveur, et la ville l’a reconnue. Elle a pourtant terminé deux places plus bas qu’au départ. La leçon procédurale importe tout autant. Le Conseil d’État ne statue pas sur une décision qui n’existe plus. Dès que le pouvoir adjudicateur prend, après réexamen, une nouvelle décision fondée sur d’autres motifs, celle-ci se substitue à l’acte attaqué et la demande de suspension perd son objet — même lorsque la nouvelle décision aboutit au même résultat. Mais le Conseil ne referme pas la porte : la décision de substitution ne pouvant encore être tenue pour définitive — une délibération écrite manquait même —, il ne déclare pas la demande sans objet, mais sursoit à statuer, remet l’affaire sine die et réserve les dépens. C’est une solution pragmatique à un problème réel : un requérant contraint de tout recommencer à chaque nouvelle décision n’obtiendrait jamais d’arrêt. Deux constats de l’exposé des faits méritent encore l’attention, même si le Conseil ne s’est pas prononcé à leur sujet. La motivation initiale s’appuyait en partie sur la satisfaction retirée de Jacli en tant que fournisseur en place — une considération qui ne figurait pas comme critère d’attribution dans le cahier des charges. Et la seconde analyse technique a remplacé les déclarations des offres par des fiches techniques trouvées sur internet, après quoi la cote technique de tous les soumissionnaires s’est effondrée d’une vingtaine de points à cinq au maximum sur vingt-cinq. Un changement de méthode de cette ampleur en cours de procédure soulève des questions d’égalité de traitement et sur l’étendue de ce qu’un pouvoir adjudicateur peut recorriger ; l’arrêt n’y répond pas, mais il montre où elles se posent.
La leçon
Avant de signaler une erreur à un pouvoir adjudicateur, pesez ce qu’un réexamen peut déclencher dans l’ensemble de votre dossier — et pas seulement sur le point que vous soulevez. Vérifiez que votre propre offre est vérifiable sur chaque point technique au regard des fiches des appareils que vous proposez, et non seulement au regard de ce que vous avez déclaré dans votre offre ; c’est précisément là qu’Euro Bureautic s’est brisée. Formulez en outre votre réclamation aussi étroitement que possible et demandez expressément la correction du point identifié, non une réévaluation intégrale. Si vous êtes déjà en procédure et que le pouvoir adjudicateur modifie sa décision, ne vous accrochez pas à l’acte ancien : il a disparu, et c’est le nouveau qu’il faudra attaquer. En tant que pouvoir adjudicateur, la leçon est différente. Si vous reconnaissez une erreur, limitez votre réexamen à ce que vous pouvez justifier et consignez votre nouvelle décision par écrit — ici, la délibération du 6 juillet manquait au dossier, ce que le Conseil a expressément relevé. Si vous modifiez la méthode d’appréciation d’un critère d’attribution, sachez que vous réévaluez par là toutes les offres et que vous devrez pouvoir l’expliquer à chacun. Et ne fondez pas votre choix entre trois offres presque équivalentes sur la satisfaction retirée de votre fournisseur actuel : cela ne figure pas dans votre cahier des charges et n’est pas un critère d’attribution.
Posez-vous la question
Avant de soulever une erreur de calcul, avez-vous évalué ce que donnerait un réexamen complet de votre propre offre — y compris sur les critères dont vous ne vous plaignez pas ? Vos déclarations techniques correspondent-elles aux fiches officielles des appareils que vous proposez ? Demandez-vous une correction ciblée, ou ouvrez-vous malgré vous l’ensemble du dossier ? Savez-vous qu’une nouvelle décision prise après réexamen se substitue à l’acte attaqué, de sorte que votre demande de suspension perd son objet et qu’il vous faut attaquer la nouvelle décision ? En tant que pouvoir adjudicateur : consignez-vous chaque décision de substitution par écrit et de manière motivée ? Pouvez-vous justifier de modifier en cours de procédure la méthode d’appréciation d’un critère d’attribution, et traitez-vous tous les soumissionnaires de la même manière ? Et votre choix entre des offres presque équivalentes repose-t-il exclusivement sur des critères figurant dans votre cahier des charges ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →