Klasse 1 volstond, want de wet kijkt naar het bedrag van uw inschrijving: Herentals verliest de IBA-opdracht omdat het Gepex om de verkeerde reden uit de selectie hield
De stad Herentals eiste voor de aankoop van individuele afvalwaterzuiveringsinstallaties een erkenning van klasse 2 en sloot Gepex uit omdat haar klasse 1 ‘te laag’ was, terwijl de wet de vereiste klasse koppelt aan het bedrag van de inschrijving — en dat bedrag lag met 130.657 euro exclusief btw onder de drempel van 135.000 euro; de Raad van State verwierp ook de ‘simulatie’ waarmee de stad achteraf wilde aantonen dat Gepex toch maar vierde zou zijn geëindigd, en vernietigde de gunning.
Wat gebeurde er?
Op 6 oktober 2009 besliste de gemeenteraad van Herentals een algemene offerteaanvraag uit te schrijven voor het leveren, plaatsen, in dienst stellen en onderhouden van individuele behandelingsinstallaties van afvalwater — IBA’s. Het zoneringsplan voorzag er uiteindelijk 545, maar deze eerste fase betrof er ‘een 16-tal’. In het budget van 2009 was 150.000 euro uitgetrokken; de gemeenteraad raamde de opdracht op 120.691,45 euro inclusief btw. De aankondiging verscheen op 13 oktober 2009 in het Bulletin der Aanbestedingen en eiste, als minimumeis inzake vakbekwaamheid, een erkenning in categorie C en V, klasse 2 of hoger, dan wel in categorie V met bepaalde ondercategorieën, eveneens klasse 2 of hoger. Het bestek herhaalde die eis en somde twaalf gunningscriteria op. Bij de opening op 19 november 2009 bleken tien offertes te zijn ingediend. Gepex bood 158.094,97 euro inclusief btw, wat neerkomt op 130.657,00 euro exclusief btw. Het gunningsverslag van 17 december 2009 — dat de waarde van de opdracht intussen op 128.706,49 euro inclusief btw raamde — sloot Gepex uit met één regel: ‘Erkenning in de juiste categorie maar de erkenningsklasse is te laag’. De TV De Peuter/Welec Elektro Techniek kwam als eerste uit de vergelijking met 86,03 punten en een prijs van 116.961,41 euro inclusief btw, en het verslag merkte op dat het beschikbare investeringsbudget toeliet de opdracht met vijf stuks uit te breiden. Op 28 december 2009 besliste het college van burgemeester en schepenen om Well Milieuadvies en Gepex niet te selecteren wegens onvoldoende erkenning, de opdracht uit te breiden met drie installaties tot achttien IBA’s, en te gunnen aan De Peuter/Welec voor 143.424,46 euro inclusief btw. Gepex vernam dat op 5 januari 2010 en kreeg op 12 januari een afschrift van de beslissing en het verslag; op 26 februari 2010 stelde zij een annulatieberoep in. De stad verweerde zich eerst op het belang: zij had op 6 mei 2010 — dus ruim ná de gunningsbeslissing — een ‘simulatie’ gemaakt waarin de offerte van Gepex alsnog aan de gunningscriteria werd getoetst, en daaruit bleek dat Gepex slechts als vierde economisch meest voordelige zou zijn gerangschikt, zodat de vernietiging haar niets zou opleveren. De Raad van State ging daar niet in mee. Gepex was al in de selectiefase uitgesloten, zodat alleen haar geschiktheid en niet de merites van haar offerte waren onderzocht. Toont zij aan dat zij wél aan de selectiecriteria voldeed, dan is meteen aangetoond dat de hele gunningsprocedure gevitieerd is, want dan is bij de vergelijking van de offertes ten onrechte geen rekening gehouden met een regelmatige inschrijver; zij hoeft daarbovenop niet te bewijzen dat zij recht had op de gunning. En de simulatie, die in feite een post factum onderzoek van haar offerte was, kon niet dienstig worden ingeroepen: in beginsel telt enkel het offerteonderzoek dat aan de gunningsbeslissing voorafging. Ten gronde draaide alles om twee bepalingen. Artikel 7 van de wet van 20 maart 1991 deelt werken in klassen in volgens het bedrag van de inschrijving, en artikel 3, § 2, van het koninklijk besluit van 26 september 1991 legt voor klasse 1 een maximum van 135.000 euro exclusief btw vast; § 4 preciseert dat de vereiste erkenningsklasse die is welke overeenstemt met het goed te keuren bedrag van de inschrijving. Gepex had 130.657,00 euro exclusief btw geboden — onder de drempel, zoals de stad zelf erkende. Klasse 1 volstond dus. De stad wierp tegen dat naar de totaliteit van de opdracht moest worden gekeken: met de drie bijkomende IBA’s zou de offerte van Gepex volgens de simulatie 159.206,52 euro bedragen, waarvoor klasse 1 niet volstond. De Raad wees dat argument op twee gronden af. Ten eerste telt het post factum onderzoek niet mee. Ten tweede klopte de redenering ook feitelijk niet: de uitbreiding was bepaald door de beschikbare budgettaire ruimte van 150.000 euro afgezet tegen de offerte van de gekozen inschrijver voor de oorspronkelijke zestien IBA’s. Zowel de gemeenteraadsbeslissing als het bestek spraken trouwens van zestien IBA’s en er werd voor achttien gegund, zodat de uitbreiding in werkelijkheid slechts twee stuks betrof. Was de offerte van Gepex als economisch meest voordelige uit het onderzoek gekomen, dan zou zo’n uitbreiding niet eens mogelijk zijn geweest: haar inschrijvingsbedrag inclusief btw overschreed de budgettaire grens al. Gepex was dus ten onrechte niet geselecteerd om de in de bestreden beslissing vermelde reden, en die vaststelling tast de wettigheid van de hele gunningsprocedure aan. De Raad van State vernietigde de beslissing van 28 december 2009 en verwees de stad Herentals in de kosten, begroot op 175 euro.
Waarom doet dit ertoe?
De erkenningsregeling wordt in de praktijk vaak gelezen als een eigenschap van de aannemer: u bént klasse 1 of klasse 2, en met klasse 1 mag u niet meedoen aan een opdracht waar klasse 2 gevraagd wordt. Dit arrest zet die lezing recht. Artikel 3, § 4, van het koninklijk besluit van 26 september 1991 koppelt de vereiste klasse niet aan de raming of aan de ambitie van de aanbesteder, maar aan het goed te keuren bedrag van de inschrijving. Wie binnen de drempel van zijn klasse blijft, voldoet — ook als het bestek een hogere klasse aankondigt. Een aanbesteder die een klasse-eis in zijn aankondiging zet en daarna elke inschrijver met een lagere klasse mechanisch wegstreept, kijkt naar het verkeerde getal. Even bruikbaar is wat het arrest zegt over budgettaire uitbreidingen. Herentals had de opdracht uitgebreid met drie IBA’s omdat het krediet dat toeliet ná de goedkope offerte van de winnaar, en redeneerde vervolgens terug: mét die uitbreiding zou Gepex boven haar klassedrempel zijn uitgekomen. Dat is de omgekeerde volgorde. De omvang van een uitbreiding hangt af van de prijs van de inschrijver aan wie wordt gegund; bij een duurdere inschrijver was er minder of geen ruimte geweest. Men kan dus geen erkenningseis afleiden uit een uitbreiding die er enkel is dankzij de prijs van een ándere inschrijver. Het derde punt is het procesrechtelijk scherpste, en het is nog altijd van alledag. Een aanbesteder die na een beroep een ‘simulatie’ maakt waarin de geweerde offerte alsnog wordt gescoord, en daarmee aantoont dat de verzoeker toch niet had gewonnen, komt te laat. Enkel het onderzoek dat vóór de gunningsbeslissing gebeurde, telt. En wie in de selectiefase is uitgesloten, hoeft niet te bewijzen dat hij de opdracht zou hebben binnengehaald: het volstaat aan te tonen dat hij ten onrechte buiten de vergelijking is gehouden, want dan is die vergelijking zelf gevitieerd. Dat is een aanzienlijk lichtere bewijslast dan waarop aanbesteders in hun excepties doorgaans mikken.
De les
Bent u aanbesteder, schrijf dan geen erkenningsklasse in uw aankondiging alsof het een toegangsticket is. De klasse volgt uit het bedrag van de inschrijving die u wil goedkeuren, niet uit uw raming of uit wat u misschien later nog wil bijbestellen. Controleer de erkenning dus pas wanneer u de prijs kent, en per inschrijver. Wil u de mogelijkheid om de opdracht binnen uw budget uit te breiden, schrijf die optie dan uitdrukkelijk in het bestek met een duidelijke maximumomvang — Herentals had die uitbreiding nergens in de opdrachtdocumenten vermeld en kon ze achteraf niet als erkenningseis inroepen. En bouw uw dossier vóór de beslissing: een vergelijking die u maanden later maakt om uw uitsluiting te verdedigen, heeft voor de Raad van State geen waarde. Bent u inschrijver en wordt u geweerd omdat uw erkenningsklasse ‘te laag’ is, reken dan eerst uw eigen offertebedrag exclusief btw na tegen de drempel van uw klasse. Ligt u eronder, dan hebt u een middel, ongeacht wat de aankondiging eiste. Laat u bovendien niet afschrikken door de exceptie dat u toch niet zou hebben gewonnen: bent u in de selectiefase geweerd, dan volstaat het aan te tonen dat die wering onterecht was — de hele vergelijking van de offertes valt dan mee. Vraag ten slotte altijd het gunningsverslag op, want daarin staat vaak, zoals hier, de exacte zin waarop uw uitsluiting steunt.
Te onthouden
- De vereiste erkenningsklasse is die welke overeenstemt met het goed te keuren bedrag van de inschrijving (art. 3, § 4, KB 26 september 1991), niet met de raming of met de klasse die de aankondiging vermeldt.
- Gepex bood 130.657,00 euro exclusief btw, onder de drempel van 135.000 euro voor klasse 1; haar erkenning in klasse 1 volstond dus, ook al eiste de aankondiging klasse 2 of hoger.
- Een ‘simulatie’ waarin de aanbesteder de geweerde offerte pas ná de gunningsbeslissing alsnog scoort, kan niet worden ingeroepen: in beginsel telt enkel het offerteonderzoek dat aan de gunningsbeslissing voorafging.
- Wie in de selectiefase is uitgesloten, heeft belang bij het annulatieberoep zodra hij aantoont dat die uitsluiting onterecht was; hij moet niet bovendien aantonen dat hij recht had op de gunning.
- Blijkt de uitsluiting onterecht, dan is de hele gunningsprocedure gevitieerd, omdat bij de vergelijking van de offertes ten onrechte geen rekening werd gehouden met een regelmatige inschrijver.
- Een uitbreiding van de opdracht die enkel mogelijk was dankzij de lage prijs van de gekozen inschrijver, kan niet worden gebruikt om de erkenningsklasse van een andere inschrijver te beoordelen.
- De uitbreiding werd hier voorgesteld als drie bijkomende IBA’s, maar zowel de gemeenteraadsbeslissing als het bestek spraken van zestien stuks en er werd voor achttien gegund — in feite ging het dus om twee.
- De beslissing van 28 december 2009 wordt vernietigd; de stad Herentals draagt de kosten van het beroep, begroot op 175 euro.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen de klasse die de aankondiging vraagt en de klasse die de wet vereist gelet op het bedrag van de inschrijving.
- Het moment waarop het offerteonderzoek is gebeurd — vóór of na de gunningsbeslissing.
- Of een uitbreiding van de opdracht in de opdrachtdocumenten is voorzien, en met welke maximumomvang.
- De precieze formulering van de uitsluitingsgrond in het gunningsverslag; hier droeg één zin de hele wering.
- Het verschil tussen belang bij de vernietiging en recht op de gunning — bij een wering in de selectiefase volstaat het eerste.
- Dat dit arrest dateert van vóór de wet van 17 juni 2016 en het KB Plaatsing van 18 april 2017; de erkenningsregeling zelf (wet 20 maart 1991 en KB 26 september 1991) is echter blijven bestaan, met sindsdien aangepaste bedragen per klasse.
Stel jezelf de vraag
Toetst u de vereiste erkenningsklasse aan het bedrag van de inschrijving die u wil goedkeuren, of aan uw raming en uw plannen? Hebt u een eventuele uitbreiding van de opdracht uitdrukkelijk in het bestek voorzien, met een duidelijke maximumomvang — en beseft u dat de ruimte voor zo’n uitbreiding afhangt van de prijs van de winnaar en dus niet aan een andere inschrijver kan worden tegengeworpen? Steunt uw uitsluitingsbeslissing op een onderzoek dat vóór de gunning is gebeurd, of op een reconstructie achteraf? En als inschrijver: ligt uw offertebedrag exclusief btw onder de drempel van uw eigen erkenningsklasse, en hebt u het gunningsverslag opgevraagd om te zien welke zin uw wering draagt?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →