La classe 1 suffisait, car la loi regarde le montant de votre soumission : Herentals perd le marché des IBA pour avoir écarté Gepex de la sélection sur un motif erroné
La ville de Herentals exigeait une agréation de classe 2 pour l’achat d’installations individuelles d’épuration des eaux usées et a écarté Gepex parce que sa classe 1 était ‘trop basse’, alors que la loi rattache la classe requise au montant de la soumission — et ce montant, 130.657 euros hors TVA, restait sous le seuil de 135.000 euros ; le Conseil d’État a également rejeté la ‘simulation’ par laquelle la ville entendait démontrer a posteriori que Gepex n’aurait été que quatrième, et a annulé l’attribution.
Que s'est-il passé ?
Le 6 octobre 2009, le conseil communal de Herentals a décidé de lancer un appel d’offres général pour la fourniture, la pose, la mise en service et l’entretien d’installations individuelles d’épuration des eaux usées — les IBA. Le plan de zonage en prévoyait finalement 545, mais cette première phase en concernait ‘une seizaine’. Le budget 2009 réservait 150.000 euros ; le conseil communal a estimé le marché à 120.691,45 euros TVA comprise. L’avis a paru le 13 octobre 2009 au Bulletin des adjudications et exigeait, comme condition minimale de capacité technique, une agréation en catégories C et V, classe 2 ou supérieure, ou en catégorie V avec certaines sous-catégories, également classe 2 ou supérieure. Le cahier des charges reprenait cette exigence et énumérait douze critères d’attribution. À l’ouverture, le 19 novembre 2009, dix offres avaient été déposées. Gepex offrait 158.094,97 euros TVA comprise, soit 130.657,00 euros hors TVA. Le rapport d’attribution du 17 décembre 2009 — qui estimait entre-temps le marché à 128.706,49 euros TVA comprise — écartait Gepex en une ligne : ‘Agréation dans la bonne catégorie mais la classe d’agréation est trop basse’. L’association momentanée De Peuter/Welec Elektro Techniek arrivait en tête avec 86,03 points et un prix de 116.961,41 euros TVA comprise, et le rapport relevait que le budget d’investissement disponible permettait d’étendre le marché de cinq unités. Le 28 décembre 2009, le collège des bourgmestre et échevins a décidé de ne pas sélectionner Well Milieuadvies et Gepex pour agréation insuffisante, d’étendre le marché de trois installations pour atteindre dix-huit IBA, et de l’attribuer à De Peuter/Welec pour 143.424,46 euros TVA comprise. Gepex l’a appris le 5 janvier 2010 et a reçu copie de la décision et du rapport le 12 janvier ; le 26 février 2010, elle a introduit un recours en annulation. La ville s’est d’abord défendue sur l’intérêt : le 6 mai 2010 — soit bien après la décision d’attribution — elle avait réalisé une ‘simulation’ dans laquelle l’offre de Gepex était malgré tout cotée au regard des critères d’attribution, d’où il ressortait que Gepex n’aurait été classée que quatrième, de sorte que l’annulation ne lui apporterait rien. Le Conseil d’État n’a pas suivi. Gepex avait été écartée au stade de la sélection, de sorte que seule son aptitude, et non les mérites de son offre, avait été examinée. Si elle démontre qu’elle satisfaisait bien aux critères de sélection, elle démontre du même coup que toute la procédure d’attribution est viciée, puisque la comparaison des offres a alors omis à tort un soumissionnaire régulier ; elle ne doit pas prouver en outre qu’elle avait droit au marché. Et la simulation, en réalité un examen a posteriori de son offre, ne pouvait être utilement invoquée : en principe, seul compte l’examen des offres antérieur à la décision d’attribution. Sur le fond, tout tenait à deux dispositions. L’article 7 de la loi du 20 mars 1991 classe les travaux selon le montant de la soumission, et l’article 3, § 2, de l’arrêté royal du 26 septembre 1991 fixe pour la classe 1 un maximum de 135.000 euros hors TVA ; le paragraphe 4 précise que la classe requise est celle qui correspond au montant de la soumission à approuver. Gepex avait offert 130.657,00 euros hors TVA — sous le seuil, comme la ville le reconnaissait elle-même. La classe 1 suffisait donc. La ville objectait qu’il fallait considérer la totalité du marché : avec les trois IBA supplémentaires, l’offre de Gepex atteindrait selon la simulation 159.206,52 euros, pour lesquels la classe 1 ne suffisait pas. Le Conseil a écarté cet argument pour deux raisons. D’abord, l’examen a posteriori ne compte pas. Ensuite, le raisonnement ne tenait pas non plus en fait : l’extension était déterminée par la marge budgétaire disponible de 150.000 euros rapportée au prix de l’adjudicataire pour les seize IBA initiales. Tant la décision du conseil communal que le cahier des charges parlaient d’ailleurs de seize IBA alors que l’attribution portait sur dix-huit, de sorte que l’extension ne concernait en réalité que deux unités. Si l’offre de Gepex était sortie comme économiquement la plus avantageuse, une telle extension n’aurait même pas été possible : son montant de soumission TVA comprise dépassait déjà la limite budgétaire. Gepex n’a donc pas été sélectionnée à tort pour le motif énoncé dans la décision attaquée, et ce constat affecte la légalité de toute la procédure d’attribution. Le Conseil d’État a annulé la décision du 28 décembre 2009 et condamné la ville de Herentals aux dépens, fixés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
En pratique, le régime de l’agréation est souvent lu comme une qualité de l’entrepreneur : vous êtes classe 1 ou classe 2, et avec la classe 1 vous ne pouvez pas concourir pour un marché exigeant la classe 2. Cet arrêt rectifie cette lecture. L’article 3, § 4, de l’arrêté royal du 26 septembre 1991 rattache la classe requise non à l’estimation ou à l’ambition du pouvoir adjudicateur, mais au montant de la soumission à approuver. Celui qui reste sous le seuil de sa classe satisfait — même si l’avis annonce une classe supérieure. Un pouvoir adjudicateur qui inscrit une exigence de classe dans son avis puis biffe mécaniquement tout soumissionnaire d’une classe inférieure regarde le mauvais chiffre. Tout aussi utile est ce que dit l’arrêt des extensions budgétaires. Herentals avait étendu le marché de trois IBA parce que le crédit le permettait une fois connue l’offre bon marché du lauréat, puis raisonnait à rebours : avec cette extension, Gepex aurait dépassé le seuil de sa classe. C’est l’ordre inverse. L’ampleur d’une extension dépend du prix du soumissionnaire retenu ; avec un soumissionnaire plus cher, la marge aurait été moindre, voire nulle. On ne peut donc déduire une exigence d’agréation d’une extension qui n’existe que grâce au prix d’un autre soumissionnaire. Le troisième point est le plus tranchant sur le plan procédural, et il reste d’actualité. Le pouvoir adjudicateur qui, une fois le recours introduit, produit une ‘simulation’ cotant l’offre écartée et démontrant ainsi que le requérant n’aurait de toute façon pas gagné, arrive trop tard. Seul l’examen effectué avant la décision d’attribution compte. Et le soumissionnaire écarté au stade de la sélection ne doit pas prouver qu’il aurait décroché le marché : il lui suffit d’établir qu’il a été indûment tenu hors de la comparaison, car cette comparaison est alors elle-même viciée. C’est une charge sensiblement plus légère que celle que visent d’ordinaire les pouvoirs adjudicateurs dans leurs exceptions.
La leçon
Comme pouvoir adjudicateur, n’inscrivez pas une classe d’agréation dans votre avis comme s’il s’agissait d’un ticket d’entrée. La classe découle du montant de la soumission que vous voulez approuver, non de votre estimation ni de ce que vous souhaiteriez commander en plus par la suite. Vérifiez donc l’agréation seulement une fois le prix connu, et soumissionnaire par soumissionnaire. Si vous voulez la faculté d’étendre le marché dans les limites de votre budget, inscrivez cette option expressément au cahier des charges avec une ampleur maximale claire — Herentals n’avait mentionné cette extension nulle part dans les documents du marché et n’a pu l’invoquer après coup comme exigence d’agréation. Et constituez votre dossier avant la décision : une comparaison réalisée des mois plus tard pour défendre votre exclusion n’a aucune valeur devant le Conseil d’État. Comme soumissionnaire écarté parce que votre classe d’agréation serait ‘trop basse’, vérifiez d’abord le montant de votre propre offre hors TVA par rapport au seuil de votre classe. Si vous êtes en dessous, vous tenez un moyen, quelles que soient les exigences de l’avis. Ne vous laissez pas davantage impressionner par l’exception selon laquelle vous n’auriez de toute façon pas gagné : écarté au stade de la sélection, il vous suffit d’établir que cette éviction était injustifiée — toute la comparaison des offres tombe alors avec elle. Demandez enfin toujours le rapport d’attribution, car il contient souvent, comme ici, la phrase exacte sur laquelle repose votre éviction.
Posez-vous la question
Appréciez-vous la classe d’agréation requise au regard du montant de la soumission que vous voulez approuver, ou au regard de votre estimation et de vos projets ? Avez-vous prévu expressément au cahier des charges une éventuelle extension du marché, avec une ampleur maximale claire — et mesurez-vous que la marge d’une telle extension dépend du prix du lauréat et ne peut donc être opposée à un autre soumissionnaire ? Votre décision d’exclusion repose-t-elle sur un examen antérieur à l’attribution, ou sur une reconstitution a posteriori ? Et comme soumissionnaire : le montant de votre offre hors TVA se situe-t-il sous le seuil de votre propre classe d’agréation, et avez-vous demandé le rapport d’attribution pour voir quelle phrase porte votre éviction ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →