216,69 euro verschil bij De Lijn: een tegenstrijdigheid tussen bestek en plan is geen leemte, en een sobere vraag om toelichting is geen getelefoneerde pas
Wycor diende bij De Lijn de laagste prijs in voor de herinrichting van het directiegebouw in Gentbrugge, maar zag de opdracht met 216,69 euro verschil naar de nv Juri gaan nadat het bestuur bij haar wel en bij Juri geen meerprijs verrekende; de Raad van State verwierp haar beroep omdat een tegenstrijdigheid tussen bestek en plan geen leemte is in de zin van artikel 100, § 2, 1°, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996, zodat de leemteformule niet hoefde te worden toegepast en de sec gestelde vraag om toelichting aan de drie andere inschrijvers geen ongeoorloofde voorzet was.
Wat gebeurde er?
In de loop van 2005 besliste De Lijn om via aanbesteding een opdracht voor werken uit te schrijven: de ruwbouw, de afwerking en de technieken voor de herinrichting van haar administratief bureelcomplex aan de Brusselsesteenweg 361 te Gentbrugge, onder bijzonder bestek nr. 04031. De opdracht werd op 17 februari 2006 bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen. Twee besteksposten zouden het hele geschil bepalen. Artikel 10.02 sprak van 'mobiele scheidingswanden', artikel 10.02.11 van 'houten vouwwanden', terwijl op het plan een mobiele wand met zes panelen getekend stond. En artikel 21.09.12.11 beschreef verticale distributiezuilen tussen vloer en plafond van het merk Stagobel, zowel types POL T10 (vast) als POL M10 (verplaatsbaar), terwijl de posten 382, 428 en 475 van de meetstaat het gewoon over een aantal zuilen hadden. Bij de opening van de offertes op 23 maart 2006 waren er vier inschrijvers. Wycor had de laagste prijs: 1.869.153,76 euro exclusief btw, tegenover 1.901.590,84 euro voor de nv Juri. In haar offerte signaleerde Wycor beide onduidelijkheden — uitdrukkelijk niet onder de rubriek 'leemtes' — en gaf zij alternatieve prijzen op: 530 euro meer voor een vouwwand met vier panelen, 1.408,00 euro meer voor zes panelen, en een eenheidsprijs van 655,44 euro voor een verplaatsbare zuil tegenover 255,44 euro voor een vaste. De nv Abetec, de door De Lijn aangestelde deskundige, vroeg daarop bij brieven van 5 april 2006 aan de drie andere inschrijvers, in twee zinnen en zonder verdere uitleg, wat zij in hun eenheidsprijs hadden voorzien: merk, type, begroting. De nv Juri antwoordde op 6 april 2006 dat zij een mobiele panelenwand van het type Fabima met zes panelen had aangeboden en verplaatsbare zuilen van het type POL M10, op basis van een offerte van haar onderaannemer Hewi en van een plaatsbezoek vóór de aanbesteding. Het gunningsverslag sprak over beide punten van een 'leemte' en trok daaruit gevolgen die enkel Wycor raakten: haar prijs werd verhoogd met 1.408,00 euro voor de wand en met 83 stuks à 655,44 euro, oftewel 54.401,52 euro, voor de zuilen. Bij Juri werd niets verrekend, onder meer omdat haar eenheidsprijs van 272,80 euro aansloot bij de 275,00 euro die zij eind 2002 voor dezelfde soort zuilen in een eerdere fase had gevraagd. De eindrangschikking kantelde daardoor: Juri eerste met 1.917.209,83 euro, Wycor tweede met 1.917.426,52 euro — 216,69 euro verschil. Op 19 april 2006 wees de raad van bestuur van De Lijn de opdracht toe aan de nv Juri voor 1.916.725,10 euro. Wycor stelde op 10 juli 2006 beroep in. Ruim vijf jaar later, na een terechtzitting op 29 maart 2011, verwierp de Raad van State het. De aanvullende memories die beide partijen buiten het algemeen procedurereglement om hadden ingediend, werden uit de debatten geweerd. Ten gronde stelde de Raad vast dat een leemte in de zin van artikel 100, § 2, 1°, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 'een hiaat, een gaping' is: een prestatie waarvoor in geen enkele post een prijs is gevraagd. Hier was het item juist wél voorzien, alleen niet eenduidig omschreven. Dat de aanbestedende overheid het in haar eigen gunningsverslag een leemte noemde, was richtinggevend maar niet determinerend — het begrip is een juridische notie, een kwestie van interpretatie en niet van appreciatie. Wycor had trouwens zelf haar opmerkingen niet onder de rubriek 'leemtes' gezet. De vraag om toelichting bleef volgens de Raad binnen de grenzen van artikel 99: zij alludeerde nergens op de verwarring tussen mobiele wanden en vouwwanden en was dus geen suggestieve voorzet. Het tweede middel, over negen posten isolatie van water- en regenwaterleidingen (artikel 22.15.01, posten 742, 743, 744, 862, 863, 864, 982, 983 en 984) waarvoor Juri telkens 0,01 euro opgaf, sneuvelde eveneens: ook de nv Van Britsom had daar 0,01 euro gezet, de totaalprijs van het hoofdstuk sanitair lag bij alle inschrijvers in dezelfde orde van grootte, en artikel 98, § 3, verplicht enkel tot een voorafgaande verantwoording wanneer een offerte wegens abnormale prijzen wordt afgewezen. De opmerkingen die Wycor pas in haar laatste memorie aanbracht — en die haaks stonden op haar oorspronkelijke betoog — waren te laat en onontvankelijk. De Raad verwierp het beroep en verwees Wycor in de kosten, begroot op 175 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest trekt een scherpe lijn die in de praktijk voortdurend vervaagt: het verschil tussen een leemte en een onduidelijkheid. Een leemte is een gat — een prestatie die in geen enkele post van de samenvattende opmetingsstaat is opgenomen, zodat wie ze niet aanvult er ook geen prijs voor heeft gegeven. Alleen dan geldt de wettelijke leemteformule, die de prijzen van de andere inschrijvers automatisch verhoogt. Een bestek dat op twee plaatsen iets anders zegt dan het plan is geen gat maar een gebrek aan duidelijkheid, en dat gebrek volgt een heel andere weg: de aanbestedende overheid mag de bedoeling van de inschrijvers nagaan. Het gevolg voor de inschrijver die de onduidelijkheid als eerste opmerkt, is contra-intuïtief en hard. Wycor deed precies wat een zorgvuldige inschrijver hoort te doen — zij signaleerde het probleem en gaf transparant alternatieve prijzen op — en zag die correctheid tegen zich keren, terwijl de concurrent die niets had gemeld met een antwoordbrief kon volstaan. Het arrest maakt ook duidelijk dat de kwalificatie in het gunningsverslag de aanbesteder niet bindt: noemt hij iets een leemte terwijl het er juridisch geen is, dan corrigeert de Raad dat, ook in het nadeel van wie op die kwalificatie had gerekend. Verder bevestigt het dat een sobere, niet-sturende vraag om toelichting over een eenheidsprijs bij een aanbesteding toelaatbaar blijft, en dat de verdenking van een getelefoneerde pas concreet moet worden gemaakt: dat twee van de drie bevraagde inschrijvers antwoordden in het nadeel van hun eigen rangschikking, ondergroef Wycors stelling juist. Ten slotte herinnert het arrest eraan dat 0,01 euro in een post niet vanzelf een abnormale prijs is, zeker niet wanneer meerdere inschrijvers hetzelfde doen en de prestatie zichtbaar elders in het hoofdstuk is ingerekend.
De les
Ontdekt u als inschrijver een tegenstrijdigheid tussen bestek, meetstaat en plan, benoem ze dan juist. Schrijf niet automatisch 'leemte' als het om een dubbelzinnigheid gaat, maar vraag vóór de opening van de offertes om een rechtzetting via de vragenronde — dat is het enige moment waarop u de dubbelzinnigheid nog voor iedereen gelijk kunt laten oplossen. Geeft u toch alternatieve prijzen op, besef dan dat de aanbesteder ze bij u mag verrekenen zonder ze bij de anderen te moeten verrekenen. Controleer ook of u het juiste besluit aanvoert: voor een vervoermaatschappij als De Lijn geldt het koninklijk besluit van 10 januari 1996 en niet dat van 8 januari 1996, en een verkeerde rechtsgrond rechtzetten in een wederantwoord is riskant. Bewaar uw sterkste argumenten niet voor de laatste memorie: wat al in het verzoekschrift kon staan, is daarna te laat. Bent u aanbesteder, noem dan in uw gunningsverslag niet lichtzinnig iets een leemte, want die kwalificatie stuurt uw eigen verrekening — en ze houdt niet noodzakelijk stand. Vraagt u om toelichting, formuleer dan sec en identiek aan alle betrokken inschrijvers, zonder enige hint over het antwoord dat u verwacht, en documenteer dat u de regelmatigheid van de offertes ook op abnormale prijzen hebt nagekeken, ook als u geen enkele offerte om die reden afwijst.
Te onthouden
- Een leemte in de zin van artikel 100, § 2, 1°, KB 10 januari 1996 is een hiaat: een prestatie waarvoor in geen enkele post van de samenvattende opmetingsstaat een prijs is gevraagd. Alleen dan geldt de leemteformule S = L x Y/X.
- Een tegenstrijdigheid tussen bestek, meetstaat en plan is geen leemte maar een gebrek aan duidelijkheid, ook niet als het gunningsverslag zelf het woord leemte gebruikt.
- De kwalificatie die de aanbestedende overheid aan een gebrek geeft, is voor de Raad van State richtinggevend maar niet determinerend: leemte is een juridische notie, een kwestie van interpretatie en niet van appreciatie.
- Bij een aanbesteding mag de aanbestedende overheid met toepassing van artikel 99 KB 10 januari 1996 de bedoeling van een inschrijver nagaan; een vraag die sec naar merk, type en begroting peilt en nergens een antwoord suggereert, is geen getelefoneerde pas.
- Artikel 98, § 3, KB 10 januari 1996 verplicht enkel tot een voorafgaand verzoek om verantwoording wanneer een offerte wegens abnormale prijzen wordt afgewezen; los daarvan blijft de aanbesteder verplicht de regelmatigheid, en dus ook de prijzen, zorgvuldig na te kijken.
- Een middelonderdeel dat in de laatste memorie een volkomen nieuwe en zelfs tegengestelde invulling krijgt, is te laat en onontvankelijk wanneer het al in het verzoekschrift kon worden aangebracht.
- Het verschil tussen winnen en verliezen bedroeg hier 216,69 euro op een opdracht van 1.916.725,10 euro; de kosten van het beroep werden begroot op 175 euro.
Waarop letten
- De rubriek waarin u een opmerking plaatst: Wycor zette haar bezwaren zelf niet onder 'leemtes', en de Raad hield haar daaraan.
- Het toepasselijke besluit: De Lijn valt als vervoermaatschappij onder het KB van 10 januari 1996, niet onder dat van 8 januari 1996.
- De voorrangsregel van artikel 3 van de algemene aannemingsvoorwaarden, waardoor het plan voorgaat op de andere aanbestedingsdocumenten — precies de regel die hier de meerprijs bij Wycor deed inrekenen.
- De timing van uw middelen: aanvullende memories die het procedurereglement niet voorziet, worden uit de debatten geweerd.
- Dat een eenheidsprijs van 0,01 euro pas verdacht wordt als ze niet verklaarbaar is; wanneer meerdere inschrijvers hetzelfde doen en de totaalprijs van het hoofdstuk normaal is, ligt een onderzoek naar abnormale prijzen minder voor de hand.
Stel jezelf de vraag
Weet u zeker dat wat u een leemte noemt ook echt een ontbrekende post is, en geen tegenstrijdigheid tussen documenten die alle inschrijvers anders konden lezen? Hebt u de onduidelijkheid tijdig via de vragenronde aangekaart, in plaats van ze pas in uw offerte te signaleren? Beseft u dat alternatieve prijzen die u zelf opgeeft bij u kunnen worden verrekend en bij uw concurrent niet? Voert u het juiste koninklijk besluit aan voor een aanbestedende overheid die in de nutssectoren werkt? Staan al uw middelen en onderdelen al in het verzoekschrift? En als aanbesteder: is uw vraag om toelichting even sober en even identiek voor iedereen, en kunt u aantonen dat u de prijzen op abnormaliteit hebt nagekeken?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →