216,69 euros d’écart chez De Lijn : une contradiction entre cahier des charges et plan n’est pas une lacune, et une simple demande d’explication n’est pas une passe téléphonée
Wycor avait remis à De Lijn le prix le plus bas pour le réaménagement de son bâtiment de direction à Gentbrugge, mais a perdu le marché pour 216,69 euros après que le pouvoir adjudicateur eut décompté un supplément chez elle et non chez la nv Juri ; le Conseil d’État a rejeté son recours parce qu’une contradiction entre le cahier des charges et le plan n’est pas une lacune au sens de l’article 100, § 2, 1°, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996, de sorte que la formule de la lacune ne devait pas être appliquée et que la demande d’explication, formulée sèchement aux trois autres soumissionnaires, n’était pas une invitation déguisée.
Que s'est-il passé ?
Dans le courant de 2005, De Lijn décide de lancer par adjudication un marché de travaux portant sur le gros œuvre, le parachèvement et les techniques du réaménagement de son complexe administratif situé Brusselsesteenweg 361 à Gentbrugge, sous le cahier spécial des charges n° 04031. Le marché est publié au Bulletin des Adjudications le 17 février 2006. Deux postes vont déterminer tout le litige. L’article 10.02 parle de ‘cloisons mobiles’, l’article 10.02.11 de ‘cloisons pliantes en bois’, alors que le plan représente une cloison mobile à six panneaux. Et l’article 21.09.12.11 décrit des colonnes de distribution verticales entre sol et plafond de la marque Stagobel, tant de type POL T10 (fixes) que POL M10 (mobiles), tandis que les postes 382, 428 et 475 du métré ne mentionnent qu’un nombre de colonnes. À l’ouverture des offres, le 23 mars 2006, quatre soumissionnaires se présentent. Wycor a le prix le plus bas : 1.869.153,76 euros hors TVA, contre 1.901.590,84 euros pour la nv Juri. Dans son offre, Wycor signale les deux ambiguïtés — expressément pas sous la rubrique ‘lacunes’ — et donne des prix alternatifs en toute transparence : 530 euros de plus pour une cloison pliante à quatre panneaux, 1.408,00 euros de plus pour six panneaux, et un prix unitaire de 655,44 euros pour une colonne mobile contre 255,44 euros pour une colonne fixe. La nv Abetec, expert désigné par De Lijn, demande alors aux trois autres soumissionnaires, par courriers du 5 avril 2006, en deux lignes et sans autre explication, ce que couvre leur prix unitaire : marque, type, estimation. Le 6 avril 2006, la nv Juri répond avoir offert une cloison à panneaux mobiles de type Fabima à six panneaux et des colonnes mobiles POL M10, sur la base d’une offre de son sous-traitant Hewi et d’une visite des lieux avant l’adjudication. Le rapport d’attribution qualifie les deux points de ‘lacune’ et en tire des conséquences qui ne touchent que Wycor : son prix est majoré de 1.408,00 euros pour la cloison et de 83 unités à 655,44 euros, soit 54.401,52 euros, pour les colonnes. Rien n’est décompté chez Juri, notamment parce que son prix unitaire de 272,80 euros rejoint les 275,00 euros qu’elle avait demandés fin 2002 pour le même type de colonnes lors d’une phase antérieure. Le classement final bascule : Juri première à 1.917.209,83 euros, Wycor deuxième à 1.917.426,52 euros — 216,69 euros d’écart. Le 19 avril 2006, le conseil d’administration de De Lijn attribue le marché à la nv Juri pour 1.916.725,10 euros. Wycor introduit son recours le 10 juillet 2006. Plus de cinq ans plus tard, après une audience du 29 mars 2011, le Conseil d’État le rejette. Les mémoires complémentaires déposés par les deux parties en dehors du règlement général de procédure sont écartés des débats. Au fond, le Conseil retient qu’une lacune au sens de l’article 100, § 2, 1°, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 est ‘un hiatus, un trou’ : une prestation pour laquelle aucun poste ne demande de prix. Ici, l’item était bel et bien prévu, mais décrit de manière équivoque. Que le pouvoir adjudicateur l’ait lui-même qualifié de lacune dans son rapport était indicatif mais non déterminant — la notion est juridique, affaire d’interprétation et non d’appréciation. Wycor n’avait d’ailleurs pas elle-même rangé ses remarques sous la rubrique ‘lacunes’. La demande d’explication reste dans les limites de l’article 99 : elle ne fait nulle part allusion à la confusion entre cloisons mobiles et cloisons pliantes et n’est donc pas suggestive. Le second moyen, relatif à neuf postes d’isolation de conduites d’eau et d’eau de pluie (article 22.15.01, postes 742, 743, 744, 862, 863, 864, 982, 983 et 984) pour lesquels Juri a chaque fois indiqué 0,01 euro, échoue également : la nv Van Britsom y avait aussi porté 0,01 euro, le prix total du chapitre sanitaire était du même ordre chez tous les soumissionnaires, et l’article 98, § 3, n’impose une justification préalable que lorsqu’une offre est écartée pour prix anormaux. Les observations que Wycor ne formule que dans son dernier mémoire — et qui contredisent son argumentation initiale — sont tardives et irrecevables. Le Conseil rejette le recours et condamne Wycor aux dépens, fixés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt trace une ligne nette que la pratique ne cesse de brouiller : la différence entre une lacune et une ambiguïté. Une lacune est un trou — une prestation que ne couvre aucun poste du métré récapitulatif, de sorte que celui qui ne la complète pas n’a pas remis de prix pour elle. Ce n’est qu’alors que s’applique la formule légale de la lacune, qui majore automatiquement les prix des autres soumissionnaires. Un cahier des charges qui dit, à deux endroits, autre chose que le plan n’est pas un trou mais un manque de clarté, et ce défaut suit une tout autre voie : le pouvoir adjudicateur peut vérifier l’intention des soumissionnaires. La conséquence pour celui qui repère l’ambiguïté le premier est contre-intuitive et rude. Wycor a fait exactement ce qu’un soumissionnaire diligent doit faire — signaler le problème et donner des prix alternatifs en toute transparence — et a vu cette correction se retourner contre elle, alors que le concurrent qui n’avait rien signalé pouvait se contenter d’un courrier de réponse. L’arrêt montre aussi que la qualification retenue dans le rapport d’attribution ne lie pas l’autorité : si elle appelle lacune ce qui juridiquement n’en est pas une, le Conseil rectifie, y compris au détriment de celui qui s’était fié à l’étiquette. Il confirme en outre qu’une demande d’explication sobre et non orientée sur un prix unitaire reste admissible en adjudication, et que le soupçon de passe téléphonée doit être concrétisé : le fait que deux des trois soumissionnaires interrogés aient répondu à l’encontre de leur propre classement a précisément affaibli la thèse de Wycor. Enfin, l’arrêt rappelle que 0,01 euro dans un poste n’est pas automatiquement un prix anormal, surtout lorsque plusieurs soumissionnaires font de même et que la prestation est visiblement intégrée ailleurs dans le chapitre.
La leçon
Si, comme soumissionnaire, vous découvrez une contradiction entre le cahier des charges, le métré et le plan, qualifiez-la correctement. N’écrivez pas automatiquement ‘lacune’ là où il s’agit d’une ambiguïté, mais demandez une rectification par la voie des questions avant l’ouverture des offres — c’est le seul moment où l’ambiguïté peut encore être levée de la même manière pour tous. Si vous donnez malgré tout des prix alternatifs, sachez que l’autorité peut vous les décompter sans devoir les décompter aux autres. Vérifiez aussi que vous invoquez le bon arrêté : pour une société de transport comme De Lijn, c’est l’arrêté royal du 10 janvier 1996 qui s’applique, et non celui du 8 janvier 1996, et rectifier un fondement erroné dans un mémoire en réplique est risqué. Ne gardez pas vos meilleurs arguments pour le dernier mémoire : ce qui pouvait déjà figurer dans la requête est ensuite tardif. Comme pouvoir adjudicateur, ne qualifiez pas à la légère quelque chose de lacune dans votre rapport d’attribution, car cette qualification oriente votre propre décompte — et elle ne tient pas nécessairement. Si vous demandez des explications, formulez-les sobrement et de manière identique à tous les soumissionnaires concernés, sans le moindre indice de la réponse attendue, et documentez que vous avez aussi vérifié la régularité des offres au regard des prix anormaux, même si vous n’en écartez aucune pour ce motif.
Posez-vous la question
Êtes-vous certain que ce que vous appelez lacune est bien un poste manquant, et non une contradiction entre documents que chaque soumissionnaire pouvait lire autrement ? Avez-vous soulevé l’ambiguïté à temps, par la voie des questions, plutôt que de la signaler seulement dans votre offre ? Réalisez-vous que les prix alternatifs que vous proposez vous-même peuvent vous être décomptés et pas à votre concurrent ? Invoquez-vous le bon arrêté royal pour un pouvoir adjudicateur actif dans les secteurs spéciaux ? Tous vos moyens et branches figurent-ils déjà dans la requête ? Et comme autorité : votre demande d’explication est-elle aussi sobre et aussi identique pour tous, et pouvez-vous démontrer que vous avez contrôlé les prix sous l’angle de l’anormalité ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →