Een nota met meerprijzen ‘indien het bestek toch moet worden gevolgd’: IGRETEC mocht de niet-conforme offerte van Gilles Moury weren, maar niet de conforme die er in verscholen zat
Gilles Moury diende voor de bouw van een atelier- en kantoorgebouw met parking op het bedrijvenpark Charleroi-Jumet Serna een offerte van 5.323.873,06 euro in die op acht posten bewust afweek van de technische voorschriften, met een nota die per post het supplement vermeldde — samen 170.235,45 euro — om alsnog aan het bestek te voldoen; IGRETEC verklaarde het geheel onregelmatig en gunde aan Duchene, maar de Raad van State las in die nota een tweede, wél conforme offerte die per definitie geen variante kan zijn, schorste de gunning, en wees het verzoek af voor zover het de terecht geweerde niet-conforme offerte betrof.
Wat gebeurde er?
Op 29 juli 2011 publiceerde de intercommunale IGRETEC in het Bulletin der Aanbestedingen een aankondiging voor een openbare aanbesteding van een overheidsopdracht voor werken: de bouw van een atelier-doorgangsgebouw, een kantoorgebouw en een parking, fase 1 van het bedrijvenpark Charleroi-Jumet Serna. Op 2 augustus volgde de Europese bekendmaking. De offertes werden geopend op 28 september 2011; die van de NV Les Entreprises Gilles Moury bedroeg 5.323.873,06 euro. Het analyseverslag stelde vast dat die offerte op acht posten niet beantwoordde aan de technische voorschriften van het bestek: houten roosters (artikel F.3.7), funderingspalen van 40 en van 50 centimeter diameter (artikelen 4.1 en 4.2), de funderingsplaat van het magazijn en die van de parking (artikel 7.1.1), welfsels van 15+5 en van 20+5 centimeter (artikelen 9.1 en 9.2) en de hoogspanningscabine (artikel A.1). Dat had de aannemer niet verborgen — integendeel. Bij haar offerte zat een nota die voor elke post uitlegde wat zij wél had geraamd en wat het zou kosten om toch het bestek te volgen. Voor de roosters: ‘Wij hebben in onze prijs de plaatsing van gegalvaniseerde stalen roosters overwogen. Indien men zich aan het bestek moet conformeren en houten roosters moet voorzien, dient een supplement te worden voorzien van 251,88 m² aan 70,00 euro per m² = 17.631,60 euro.’ Voor de palen: geraamd op diameter 25 en 30 centimeter van 30 ton in plaats van de voorgeschreven 40 centimeter/40 ton en 50 centimeter/50 ton. Voor de funderingsplaten: een dikte van 15 en 22 centimeter in plaats van 25 en 40. Voor de welfsels: traditionele exemplaren zonder druklaag. Voor de cabine: 400 kVA in plaats van de minimaal vereiste 550 kVA. Bij elkaar opgeteld kwamen de supplementen volgens het analyseverslag uit op 170.235,45 euro. IGRETEC trok daaruit twee conclusies. Ten eerste: als men de voorstellen tot conformering leest als een variante op de basisofferte, dan zijn vrije varianten bij een openbare aanbesteding niet toegelaten en verbiedt het bestek bovendien elke vorm van variante — de basisofferte blijft dus voor al die posten niet-conform. Ten tweede: door per post twee voorstellen in te dienen, schond de inschrijver artikel 103 van het KB van 8 januari 1996, dat bepaalt dat elke inschrijver slechts één offerte per opdracht mag indienen. Op 13 december 2011 keurde het beheerscomité het verslag goed, verklaarde het de offertes van Gilles Moury onregelmatig en gunde het de opdracht aan de NV Duchene. Beide beslissingen werden aangevochten. Gilles Moury voerde aan dat de technische clausules nergens op straffe van absolute nietigheid waren voorgeschreven, dat sommige voorschriften onnauwkeurig of onvolledig waren, en dat haar nota’s dus niets anders deden dan verduidelijken wat haar prijs precies dekte. Zij wees er ook op dat Duchene eveneens nota’s bij haar offerte had gevoegd, en beriep zich op het arrest Assitur van het Hof van Justitie om te betogen dat een uitsluiting pragmatisch en proportioneel moet worden beoordeeld, voorbij vermoedens en automatismen. IGRETEC repliceerde dat het net om de wezenlijke kenmerken van het bouwwerk ging — funderingen, stabiliteit, draagstructuur en elektrische uitrusting — en dat het bestek daarover geen enkele interpretatieruimte liet: de meetstaat vermeldde letterlijk ‘Funderingspalen diameter 40 cm 40T’ en ‘diameter 50 cm 50T’, de plannen gaven de diktes van de funderingsplaten, en voor de cabine stond er uitdrukkelijk dat de inschrijver het vermogen enkel naar boven mocht bijstellen, niet naar beneden. En, voegde de aanbesteder toe: Duchene had in haar nota’s enkel prijzen toegelicht, niet verklaard dat haar offerte niet aan het bestek voldeed. De Raad van State koos een derde weg, en dat is wat dit arrest bijzonder maakt. Uit de indiening van Gilles Moury blijkt, zo stelt hij vast, dat zij in werkelijkheid twee dingen heeft neergelegd: enerzijds een offerte die van de technische specificaties afwijkt, anderzijds een andere offerte die er wél aan beantwoordt, met vermelding van de meerkost zodat IGRETEC de prijs ervan kon bepalen. En daar wringt de redenering van de aanbesteder. Een variante is per definitie een voorstel dat afwijkt van wat de aanbesteder in het bestek had gevraagd. De conforme offerte wijkt daar juist niet van af, en kon dus onmogelijk als een verboden variante worden bestempeld. Aangezien IGRETEC de prijs van die conforme offerte bovendien gemakkelijk kon berekenen, was zij in staat ze met de andere offertes te vergelijken. Prima facie heeft de intercommunale dus niet wettig beslist dat die offerte onregelmatig was; in die mate is het eerste middel ernstig, en de onwettigheid van de eerste akte sleept die van de gunningsbeslissing mee. Voor de niet-conforme offerte oordeelde de Raad omgekeerd: die mocht IGRETEC wél als onregelmatig beschouwen, want zij is een niet-toegelaten variante. En omdat die onregelmatigheidsgrond niet uit artikel 103 van het KB voortvloeit maar uit de beslissing van de aanbesteder om geen varianten toe te laten, hoefde de Raad zich niet uit te spreken over de vraag of artikel 103 wel verenigbaar is met het Unierecht — een vraag die dus open blijft. Bij de belangenafweging noteerde de Raad droog dat IGRETEC geen enkel element aanbracht waaruit zou blijken dat de nadelen van een schorsing zwaarder wegen dan de voordelen ervan. De verzoekende partij had ook meer gevraagd dan een schorsing: op grond van artikel 65/15 van de wet van 24 december 1993 vroeg zij de Raad om IGRETEC te bevelen de opdracht aan háár toe te wijzen, onder verbeurte van een dwangsom ter hoogte van het bedrag van de opdracht. Dat ging te ver. Zonder zelfs te moeten uitmaken of hij daartoe bevoegd is, volstond voor de Raad de vaststelling dat zo’n bevel verder reikt dan wat voorlopig kan worden opgelegd om de belangen van de partijen te vrijwaren in afwachting van een uitspraak ten gronde. Geen voorlopige maatregel dus, en bijgevolg ook geen dwangsom. De offerte van Duchene en haar brief van 19 oktober 2011 met verantwoording van eenheidsprijzen bleven in dit stadium aan de inzage van de partijen onttrokken — niet omdat het zakengeheim vaststond, maar omdat ze niet nodig waren om het ernstig bevonden middel te beoordelen. Op 9 januari 2012 schorste de Raad van State de beslissing van 13 december 2011 over de regelmatigheid van de offertes, maar enkel in zoverre zij de conforme offerte van Gilles Moury onregelmatig verklaart, én de beslissing om de opdracht aan Duchene te gunnen. Het verzoek werd verworpen voor zover het de niet-conforme offerte betrof, en de voorlopige maatregelen en de dwangsom werden geweigerd. Het arrest werd per telefax betekend.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is een arrest waarin beide partijen deels gelijk krijgen, en juist die splitsing maakt het leerzaam. De gangbare reflex bij zo’n dossier is eenvoudig: wie in een nota schrijft dat zijn offerte niet aan het bestek voldoet, heeft zichzelf uitgeschakeld. De Raad van State volgt die reflex voor de helft, en keert hem voor de andere helft om. De omkering zit in de definitie van het begrip variante. Een variante is een voorstel dat afwijkt van wat de aanbesteder in het bestek heeft gevraagd. Daaruit volgt iets wat vanzelfsprekend klinkt zodra het is uitgesproken, maar wat in de praktijk zelden zo scherp wordt gesteld: een voorstel dat exact met het bestek overeenstemt kan nooit een verboden variante zijn, hoe het ook is gepresenteerd. IGRETEC had het geheel van nota en basisofferte als één blok behandeld en dat blok als variante geëtiketteerd. De Raad ontrafelt het blok: de afwijkende prijs is een verboden variante, de conforme prijs is gewoon een offerte. Dat de conforme prijs niet in het offerteformulier stond maar moest worden samengeteld uit de basisprijs en de acht supplementen, vormde geen beletsel, omdat de aanbesteder die optelling ‘gemakkelijk’ kon maken en de offerte dus kon vergelijken. Daarmee raakt het arrest aan een spanning die het zelf niet oplost. IGRETEC had ook artikel 103 van het KB van 8 januari 1996 ingeroepen — één offerte per opdracht — en betoogd dat twee voorstellen per post neerkomen op twee offertes, technisch én financieel. De Raad gaat daar niet op in: hij stelt vast dat de weerhouden onregelmatigheidsgrond niet uit artikel 103 voortvloeit maar uit het besteksverbod op varianten, en acht het daarom niet nodig te oordelen over de verenigbaarheid van artikel 103 met het Unierecht. De vraag of het beginsel van de eenheid van de offerte op zich volstond om het hele pakket te weren, blijft dus onbeantwoord. Wie zich op dit arrest beroept, doet er goed aan dat expliciet te vermelden. Twee andere elementen verdienen aandacht. Ten eerste de belangenafweging: de Raad merkt in één zin op dat de aanbesteder niets aanbrengt om aan te tonen dat de nadelen van een schorsing de voordelen zouden overtreffen. Bij een vordering tot schorsing is de belangenafweging geen formaliteit, en een aanbesteder die haar onbeantwoord laat, laat een kans liggen. Ten tweede de grens van de voorlopige maatregelen. Artikel 65/15 van de wet van 24 december 1993 gaf de Raad ruime bevoegdheden, maar niet de bevoegdheid om een aanbesteder te bevelen de opdracht aan een bepaalde inschrijver te gunnen. Zo’n bevel is geen bewarende maatregel maar een eindbeslissing, en het valt dus buiten wat voorlopig kan worden opgelegd. De dwangsom deelde in de val van het hoofdverzoek. Tot slot toont het arrest dat de aanbesteder zijn eigen dossier soms tegen zich krijgt. IGRETEC had een zorgvuldig onderbouwd verweer over de wezenlijkheid van de technische voorschriften — funderingen, stabiliteit, draagstructuur en elektrische uitrusting — en op dat punt kreeg zij gelijk. Maar dat verweer ging over de niet-conforme offerte, terwijl het geschil uiteindelijk draaide om de andere, die zij nooit als offerte had onderzocht.
De les
Voor inschrijvers: schrijf geen nota waarin u erkent dat uw prijs niet aan het bestek beantwoordt. Die zin alleen al volstond hier om de basisofferte definitief te doen sneuvelen, en de aannemer moest voor zijn redding rekenen op een lezing van het dossier die niemand had voorzien. Wat wél kan: een nota die verduidelijkt hoe u een op zichzelf onduidelijk voorschrift hebt ingevuld — dat is precies wat de aanbesteder hier bij andere posten van dezelfde inschrijver zonder bezwaar aanvaardde, en wat ook de concurrent had gedaan. De grens ligt bij de woorden ‘indien men zich aan het bestek moet conformeren’: dat is geen verduidelijking maar een bekentenis. Vindt u een technisch voorschrift onnauwkeurig of onnodig streng, stel uw vraag dan tijdens de plaatsingsprocedure. En reken er niet op dat u van de rechter de opdracht zelf toegewezen krijgt: een schorsingsarrest brengt u terug in de procedure, meer niet. Voor aanbesteders: etiketteer niet het hele pakket maar beoordeel elk voorstel afzonderlijk. Bevat een offerte naast een afwijkend voorstel ook een voorstel dat wel aan uw bestek beantwoordt en waarvan u de prijs kunt bepalen, dan kunt u dat laatste niet als variante wegzetten — daar moet u een ander antwoord op formuleren, bijvoorbeeld over de eenheid van de offerte, en dat antwoord moet in uw beslissing staan. Zorg ook dat uw technische voorschriften dwingend zijn geformuleerd wanneer u ze dwingend bedoelt: de meetstaat die hier letterlijk ‘diameter 40 cm 40T’ vermeldde en de clausule die stelde dat het cabinevermogen enkel naar boven mocht worden bijgesteld, hebben op dat punt de beslissing gered. En verwaarloos de belangenafweging niet: wie bij een vordering tot schorsing niets aanvoert over de gevolgen, laat die afweging automatisch in het voordeel van de verzoeker uitdraaien.
Te onthouden
- Een variante is per definitie een voorstel dat afwijkt van wat de aanbesteder in het bestek heeft gevraagd; een voorstel dat wél aan het bestek beantwoordt kan dus nooit als een verboden variante worden geweerd.
- Bevat één indiening zowel een afwijkend als een conform voorstel, dan moeten ze afzonderlijk worden beoordeeld: het afwijkende voorstel was hier terecht een niet-toegelaten variante, het conforme voorstel had als offerte moeten worden onderzocht.
- Dat de conforme prijs niet in het offerteformulier stond maar moest worden samengeteld uit de basisprijs en acht supplementen, belette de vergelijking niet — de aanbesteder kon die optelling gemakkelijk maken.
- De Raad liet uitdrukkelijk in het midden of artikel 103 van het KB van 8 januari 1996 (één offerte per opdracht) verenigbaar is met het Unierecht, omdat de weerhouden onregelmatigheidsgrond uit het besteksverbod op varianten voortvloeide en niet uit dat artikel.
- De belangenafweging viel in het voordeel van de verzoeker uit omdat de aanbesteder geen enkel element aanbracht waaruit bleek dat de nadelen van een schorsing de voordelen zouden overtreffen.
- Artikel 65/15 van de wet van 24 december 1993 laat niet toe de aanbesteder te bevelen de opdracht aan een bepaalde inschrijver toe te wijzen: zo’n bevel overstijgt wat voorlopig kan worden opgelegd in afwachting van een uitspraak ten gronde. Zonder voorlopige maatregel geen dwangsom.
- Stukken uit het administratief dossier kunnen aan de inzage van de partijen worden onttrokken zonder dat het zakengeheim moet vaststaan, wanneer ze voor de beoordeling van het ernstig bevonden middel niet nodig zijn.
- Cijfers: offerte Gilles Moury 5.323.873,06 euro bij opening; de supplementen om aan het bestek te voldoen bedroegen volgens het analyseverslag 170.235,45 euro.
Waarop letten
- Dat dit een schorsingsarrest is met een prima facie-beoordeling: de kwalificatie van de nota als tweede, conforme offerte is niet definitief beslecht.
- Dat de vraag naar de eenheid van de offerte (art. 103 KB 8 januari 1996) onbeantwoord bleef, hoewel de aanbesteder ze uitdrukkelijk had opgeworpen.
- Het verschil tussen een nota die een interpreteerbaar voorschrift verduidelijkt (aanvaard, ook bij dezelfde inschrijver voor andere posten en bij de concurrent) en een nota die erkent dat de prijs niet aan het bestek beantwoordt.
- De dwingende formulering van de meetstaat en de technische clausules — ‘diameter 40 cm 40T’, en voor de hoogspanningscabine een vermogen dat de inschrijver enkel naar boven mocht bijstellen — die het verweer van de aanbesteder op dat punt schraagde.
- Dat het arrest onder de wet van 24 december 1993 en het KB van 8 januari 1996 valt; die zijn intussen vervangen, maar het begrip variante en het verbod op vrije varianten bij een aanbesteding op prijs zijn in wezen behouden.
- Dat er in de beslissing geen uitspraak over de kosten staat.
Stel jezelf de vraag
Staat er in uw offerte of in een bijlage ergens dat uw prijs niet aan het bestek beantwoordt — al is het maar voorwaardelijk? Is het verschil duidelijk tussen uw verduidelijkingen bij interpreteerbare posten en een alternatief voorstel dat als variante telt? Als aanbesteder: hebt u elk voorstel in een offerte afzonderlijk beoordeeld, of hebt u het geheel in één keer gekwalificeerd? Kunt u van elk voorstel dat u weert aanwijzen op welke besteksbepaling of rechtsregel de onregelmatigheid steunt? Hebt u in uw nota met opmerkingen iets aangevoerd over de belangenafweging? En als inschrijver: beseft u dat een schorsing u terugbrengt in de procedure maar de rechter niet toelaat de aanbesteder te bevelen aan u te gunnen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →