Une note chiffrant les suppléments « s’il y a lieu de se conformer au cahier des charges » : IGRETEC pouvait écarter l’offre non conforme de Gilles Moury, mais non l’offre conforme qui s’y trouvait
Pour la construction d’un bâtiment atelier et de bureaux avec parking au PAE Charleroi-Jumet Serna, Gilles Moury a déposé une offre de 5.323.873,06 euros s’écartant délibérément des spécifications techniques sur huit postes, assortie d’une note indiquant poste par poste le supplément requis — 170.235,45 euros au total — pour s’y conformer ; IGRETEC a déclaré le tout irrégulier et attribué le marché à Duchene, mais le Conseil d’État a lu dans cette note une seconde offre, conforme celle-là, qui par définition ne peut être une variante, a suspendu l’attribution, et a rejeté la requête en tant qu’elle visait l’offre non conforme écartée à bon droit.
Que s'est-il passé ?
Le 29 juillet 2011, l’intercommunale IGRETEC publie au Bulletin des adjudications un avis relatif à la passation, par adjudication publique, d’un marché public de travaux portant sur la réalisation « d’un bâtiment relais atelier, d’un bâtiment à usage de bureaux, d’un parking – Phase 1 – PAE Charleroi-Jumet Serna ». La publication européenne suit le 2 août. Les offres sont ouvertes le 28 septembre 2011 ; celle des Entreprises Gilles Moury s’élève à 5.323.873,06 euros. Le rapport d’analyse constate que cette offre ne répond pas aux spécifications techniques sur huit postes : caillebotis en bois (article F.3.7), pieux de fondation de 40 et de 50 centimètres de diamètre (articles 4.1 et 4.2), radiers de l’entrepôt et du parking (article 7.1.1), hourdis 15+5 et 20+5 (articles 9.1 et 9.2) et cabine haute tension (article A.1). L’entrepreneur ne l’avait pas dissimulé — bien au contraire. À son offre était jointe une note expliquant, poste par poste, ce qu’il avait chiffré et ce que coûterait la mise en conformité. Pour les caillebotis : « Nous avons considéré, dans notre prix, la mise en place de caillebotis en acier galvanisé. S’il y a lieu de se conformer au cahier spécial des charges et de prévoir des caillebotis en bois, il y a lieu de prévoir un supplément de 251,88 m² à 70,00 €/m² = 17.631,60 €. » Pour les pieux : des diamètres de 25 et 30 centimètres à 30 tonnes au lieu des 40 cm/40 T et 50 cm/50 T prescrits. Pour les radiers : des épaisseurs de 15 et 22 centimètres au lieu de 25 et 40. Pour les hourdis : des éléments traditionnels sans chape de compression. Pour la cabine : 400 kVA au lieu des 550 kVA minimum exigés. Additionnés, les suppléments atteignaient, selon le rapport d’analyse, 170.235,45 euros. IGRETEC en a tiré deux conclusions. D’abord : si les propositions de mise en conformité s’interprètent comme une variante à l’offre de base, les variantes libres ne sont pas permises en adjudication publique et le cahier des charges interdisait par ailleurs toute forme de variante — l’offre de base restait donc non conforme pour tous ces postes. Ensuite : en remettant deux propositions par poste, le soumissionnaire contrevenait à l’article 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, selon lequel chaque soumissionnaire ne peut remettre qu’une offre par marché. Le 13 décembre 2011, le comité de gestion approuve le rapport, déclare les offres de Gilles Moury irrégulières et attribue le marché à la SA Duchene. Les deux décisions sont attaquées. Gilles Moury soutient que les clauses techniques n’étaient nulle part prescrites à peine de nullité absolue, que certaines étaient imprécises ou incomplètes, et que ses notes ne faisaient donc que préciser ce que couvrait son prix. Elle relève aussi que Duchene avait également joint des notes à son offre, et invoque l’arrêt Assitur de la Cour de justice pour soutenir qu’une exclusion doit être appréciée de manière pragmatique et proportionnée, au-delà des présomptions et des automatismes. IGRETEC réplique qu’étaient en cause les caractéristiques essentielles de l’ouvrage — fondations, stabilité, structure portante et équipement électrique — et que le cahier ne laissait aucune latitude d’interprétation : le métré mentionnait littéralement « Pieux de fondation diamètre 40 cm 40T » et « diamètre 50 cm 50T », les plans donnaient les épaisseurs des radiers, et pour la cabine il était expressément prévu que la latitude du soumissionnaire se limitait à une augmentation de puissance, jamais à une diminution. Et d’ajouter : les notes de Duchene apportaient uniquement des précisions sur des prix, sans déclarer que son offre n’était pas conforme. Le Conseil d’État emprunte une troisième voie, et c’est ce qui fait la singularité de cet arrêt. Il ressort de la soumission de Gilles Moury, constate-t-il, qu’elle a en réalité présenté deux choses : d’une part une offre s’écartant des spécifications techniques, d’autre part une autre offre, conforme à celles-ci, en précisant le coût supplémentaire de manière à permettre à IGRETEC d’en déterminer le prix. Et c’est là que le raisonnement du pouvoir adjudicateur achoppe. Une variante est par définition une proposition qui s’écarte de ce que le pouvoir adjudicateur avait demandé dans le cahier des charges. L’offre conforme ne s’en écarte précisément pas, et ne pouvait donc être qualifiée de variante prohibée. Dès lors qu’IGRETEC pouvait en outre déterminer aisément le prix de cette offre conforme, elle était en mesure de la comparer aux autres. Prima facie, l’intercommunale n’a donc pas légalement décidé que cette offre était irrégulière ; dans cette mesure, le premier moyen est sérieux, et l’illégalité du premier acte emporte celle de la décision d’attribution. Pour l’offre non conforme, le Conseil juge à l’inverse : IGRETEC pouvait valablement la considérer comme irrégulière, puisqu’elle constitue une variante non autorisée. Et comme cette cause d’irrégularité ne résulte pas de l’article 103 de l’arrêté royal mais de la décision du pouvoir adjudicateur de ne pas admettre de variantes, le Conseil n’a pas eu à statuer sur la compatibilité de l’article 103 avec le droit de l’Union — question qui demeure donc ouverte. Sur la balance des intérêts, le Conseil note sobrement qu’IGRETEC ne présente aucun élément de nature à démontrer que d’éventuelles conséquences négatives de la suspension excéderaient les avantages qui en découleront. La requérante avait aussi demandé davantage qu’une suspension : sur la base de l’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993, elle demandait au Conseil d’ordonner à IGRETEC de lui attribuer le marché, sous peine d’une astreinte correspondant au montant de celui-ci. C’était aller trop loin. Sans même devoir déterminer s’il est compétent, il suffisait au Conseil d’observer qu’une telle mesure excède ce qui peut être ordonné temporairement pour préserver les intérêts des parties dans l’attente d’un arrêt au fond. Pas de mesure provisoire, donc, ni d’astreinte. L’offre de Duchene et sa lettre du 19 octobre 2011 justifiant des prix unitaires sont soustraites, à ce stade, à la consultation des parties — non parce que le secret des affaires serait établi, mais parce qu’elles ne sont pas nécessaires à l’examen du moyen jugé sérieux. Le 9 janvier 2012, le Conseil d’État suspend la décision du 13 décembre 2011 relative à la régularité des offres, mais uniquement en tant qu’elle déclare irrégulière l’offre conforme de Gilles Moury, ainsi que la décision d’attribuer le marché à Duchene. La requête est rejetée en tant qu’elle vise l’offre non conforme, et les mesures provisoires et l’astreinte sont refusées. L’arrêt est notifié par télécopieur.
Pourquoi c'est important ?
Voici un arrêt où les deux parties obtiennent partiellement gain de cause, et c’est précisément cette scission qui le rend instructif. Le réflexe courant dans un tel dossier est simple : celui qui écrit dans une note que son offre n’est pas conforme au cahier des charges s’est éliminé lui-même. Le Conseil d’État suit ce réflexe pour moitié et l’inverse pour l’autre moitié. Le renversement tient à la définition de la variante. Une variante est une proposition qui s’écarte de ce que le pouvoir adjudicateur a demandé dans le cahier des charges. Il en découle une évidence rarement formulée aussi nettement en pratique : une proposition qui correspond exactement au cahier des charges ne peut jamais être une variante prohibée, quelle que soit sa présentation. IGRETEC avait traité la note et l’offre de base comme un bloc unique et étiqueté ce bloc comme variante. Le Conseil démêle le bloc : le prix divergent est une variante prohibée, le prix conforme est simplement une offre. Que ce prix conforme ne figurât pas au formulaire de soumission mais dût être reconstitué à partir du prix de base et des huit suppléments ne faisait pas obstacle, puisque le pouvoir adjudicateur pouvait « aisément » faire cette addition et donc comparer l’offre. Ce faisant, l’arrêt touche à une tension qu’il ne tranche pas lui-même. IGRETEC avait également invoqué l’article 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 — une offre par marché — en soutenant que deux propositions par poste équivalent à deux offres, techniquement et financièrement. Le Conseil ne s’y engage pas : il constate que la cause d’irrégularité retenue ne découle pas de l’article 103 mais de l’interdiction des variantes inscrite au cahier des charges, et n’aperçoit donc pas la nécessité de statuer sur la compatibilité de l’article 103 avec le droit de l’Union. La question de savoir si le principe de l’unicité de l’offre aurait suffi, à lui seul, à écarter l’ensemble reste donc sans réponse. Qui invoque cet arrêt gagnera à le préciser. Deux autres éléments méritent l’attention. D’abord la balance des intérêts : le Conseil observe en une phrase que le pouvoir adjudicateur ne présente rien pour démontrer que les inconvénients d’une suspension excéderaient ses avantages. En référé, la balance des intérêts n’est pas une formalité, et l’autorité qui la laisse sans réponse laisse passer une chance. Ensuite, la limite des mesures provisoires. L’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993 conférait au Conseil de larges pouvoirs, mais non celui d’enjoindre à une autorité d’attribuer le marché à un soumissionnaire déterminé. Une telle injonction n’est pas une mesure conservatoire mais une décision définitive, et échappe donc à ce qui peut être ordonné à titre provisoire. L’astreinte a suivi le sort de la demande principale. Enfin, l’arrêt montre que le dossier d’une autorité peut se retourner contre elle. IGRETEC avait construit une défense soignée sur le caractère essentiel des spécifications techniques — fondations, stabilité, structure portante et équipement électrique — et sur ce point elle a eu gain de cause. Mais cette défense portait sur l’offre non conforme, alors que le litige a finalement tourné autour de l’autre, qu’elle n’avait jamais examinée comme une offre.
La leçon
Pour les soumissionnaires : n’écrivez pas de note reconnaissant que votre prix ne répond pas au cahier des charges. Cette seule phrase a suffi ici à condamner définitivement l’offre de base, et l’entrepreneur a dû son salut à une lecture du dossier que personne n’avait anticipée. Ce qui est permis : une note précisant comment vous avez interprété une prescription réellement ambiguë — exactement ce que le pouvoir adjudicateur a accepté sans réserve ici pour d’autres postes du même soumissionnaire, et ce qu’avait fait la concurrente. La limite se situe aux mots « s’il y a lieu de se conformer au cahier spécial des charges » : ce n’est pas une précision, c’est un aveu. Si vous jugez une prescription technique imprécise ou inutilement sévère, soulevez-le pendant la procédure de passation. Et ne comptez pas obtenir du juge le marché lui-même : un arrêt de suspension vous remet dans la procédure, rien de plus. Pour les pouvoirs adjudicateurs : n’étiquetez pas l’ensemble, appréciez chaque proposition séparément. Si une offre contient, à côté d’une proposition divergente, une proposition conforme à votre cahier dont vous pouvez déterminer le prix, vous ne pouvez écarter cette dernière comme variante — il vous faut une autre réponse, par exemple sur l’unicité de l’offre, et cette réponse doit figurer dans votre décision. Veillez aussi à rédiger vos prescriptions techniques en termes impératifs lorsque vous les voulez impératives : le métré mentionnant « diamètre 40 cm 40T » et la clause prévoyant que la puissance de la cabine ne pouvait être revue qu’à la hausse ont sauvé la décision sur ce point. Et ne négligez pas la balance des intérêts : l’autorité qui ne dit rien des conséquences la laisse pencher automatiquement en faveur du requérant.
Posez-vous la question
Votre offre, ou une annexe à celle-ci, indique-t-elle quelque part que votre prix ne répond pas au cahier des charges — fût-ce de manière conditionnelle ? La distinction est-elle claire entre vos précisions sur des postes réellement interprétables et une proposition alternative qui compte comme variante ? En tant que pouvoir adjudicateur : avez-vous apprécié séparément chaque proposition contenue dans une offre, ou avez-vous qualifié l’ensemble d’un seul tenant ? Pour chaque proposition écartée, pouvez-vous désigner la clause ou la règle sur laquelle repose l’irrégularité ? Avez-vous dit quelque chose de la balance des intérêts dans votre note d’observations ? Et en tant que soumissionnaire : réalisez-vous qu’une suspension vous remet dans la procédure mais n’autorise pas le juge à enjoindre au pouvoir adjudicateur de vous attribuer le marché ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →