Drie partners, één handtekening en een ‘verklaring op eer’ van de verkeerde Koole: de Raad van State laat de OVAM de laagste bieder voor de sanering van Mol-Balmatt weren
De tijdelijke handelsvennootschap SI-KO Mol (Sita Remediation, Sita Recycling Services en het Nederlandse Koole bv) was met 1.834.056,69 euro de laagste inschrijver voor de eerste fase van de bodemsanering Mol-Balmatt, maar de OVAM weerde haar offerte omdat alleen Sita Remediation had getekend en de bijgevoegde ‘verklaringen op eer’ geen sluitende volmacht van de twee andere partners bevatten — de verklaring voor Koole kwam zelfs van een andere rechtspersoon, de Belgische nv Koole; de Raad van State bevestigde dat een offerte waaruit nergens de verbintenis van een van de partners blijkt, terecht als substantieel onregelmatig wordt geweerd, dat zo’n gebrek niet via regularisatie kan worden hersteld, en dat de betekening van de gunning aan Mourik een louter materiële handeling is die niet voor vernietiging vatbaar is.
Wat gebeurde er?
De OVAM schreef begin 2009 een openbare aanbesteding uit voor de eerste fase van de bodemsanering van de site Mol-Balmatt, perceel 1445 K2 aan de Lichtstraat in Mol (bestek SV081201, bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 11 februari 2009). Het bestek eiste dat het inschrijvingsbiljet en elke bijlage op straffe van nietigheid door de inschrijver werden ondertekend, en vroeg daarbij een machtiging waaruit bleek dat de ondertekenaars de onderneming geldig konden verbinden. Zeven inschrijvers dienden een offerte in. De laagste kwam van de tijdelijke handelsvennootschap SI-KO Mol — een samenwerking van de nv Sita Remediation (Grimbergen), de nv Sita Recycling Services (Beerse) en de Nederlandse bv Koole (Vijfhuizen) — met 1.834.056,69 euro, gevolgd door de nv Mourik met 1.849.336,91 euro. Het gunningsverslag van 22 april 2009 stelde echter vast dat het inschrijvingsbiljet en de meetstaat alleen door de vertegenwoordigers van Sita Remediation waren getekend, met enkel haar stempel, zonder enige vermelding dat zij ook voor de twee andere partners tekenden. Bij de offerte zaten wel twee documenten met als titel ‘verklaring op eer’. Het eerste ging uit van Sita Recycling en verklaarde dat Sita Remediation alle documenten mocht ondertekenen in naam van de THV. Het tweede vermeldde als volmachtgever de ‘firma Koole’, was ‘i.o.’ ondertekend door Liesbeth De Muynck en droeg de stempel van de nv Koole uit Ranst — een andere rechtspersoon dan de bv Koole uit Vijfhuizen die deel uitmaakte van de vennootschap. Van de bv Koole zelf lag geen enkel stuk voor. De OVAM oordeelde dat de offerte in strijd met artikel 93 van het KB van 8 januari 1996 niet door alle leden van de vereniging was ondertekend en dat de ‘verklaringen op eer’ geen onbetwistbare volmacht inhielden; ze weerde de offerte als substantieel onregelmatig. De administrateur-generaal gunde op 14 mei 2009 de opdracht aan Mourik voor 1.887.918,73 euro excl. btw (het gunningsverslag vermeldde overigens ook een iets lager bedrag van 1.887.918,12 euro), met de vermelding dat de beslissing pas zou worden betekend zodra de budgetten waren vastgelegd. Al op 19 mei 2009 volgde die betekening aan Mourik, en dezelfde dag werden de verzoekende partijen op de hoogte gebracht van de gunning, het gunningsverslag en de wering van hun offerte. SI-KO Mol trok eerst naar de burgerlijke rechter: de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg wees op 6 juli 2009 in kortgeding de vordering tot opschorting van het gunningscontract af, en de rechtbank zelf verklaarde op 30 november 2009 de vordering ten gronde deels onontvankelijk en deels ongegrond. Op 19 juni 2009 was intussen het annulatieberoep bij de Raad van State ingesteld, gericht tegen de gunningsbeslissing, de betekening ervan, de wering van de eigen offerte en de impliciete weigering om de opdracht aan SI-KO Mol te gunnen. Vier middelen lagen voor. Het eerste betoogde dat de OVAM een redelijke wachttermijn had moeten laten tussen de gunning en de betekening, zodat de geweerde inschrijver nog een schorsing had kunnen vorderen; verzoekers stelden daarover een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor. De Raad, in de XIIe kamer onder voorzitter Dierk Verbiest, veegde dat middel van tafel met één overweging: het richtte zich enkel tegen de betekening aan Mourik, en die betekening is een louter materiële handeling die niet vatbaar is voor een annulatieberoep — de prejudiciële vraag was dus doelloos. Het tweede middel, de kern van de zaak, stelde dat Sita Remediation wel degelijk gemachtigd was door haar twee partners en dat het niet aan een administratieve overheid maar aan de rechter toekomt om de draagwijdte van volmachten te beoordelen; de stempel van de nv Koole op de tweede verklaring zou berusten op een verdere volmacht van de bv Koole aan de nv Koole, gedateerd op 13 maart 2009 maar niet bij de offerte gevoegd. De Raad citeerde de artikelen 93, § 1 en 94, eerste lid van het KB van 8 januari 1996 — de offerte van een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid wordt door ieder van de leden ondertekend, en wie als gemachtigde tekent, vermeldt duidelijk voor wie hij handelt en voegt de akte bij waaruit zijn bevoegdheid blijkt — en stelde vast dat nergens uit de offerte een verbintenis of machtiging van de bv Koole bleek. Het document waarmee de bv Koole beweerde de nv Koole te hebben gemachtigd om op haar beurt Sita Remediation te machtigen, dook pas op in de procedure voor de Raad van State. Op het ogenblik van de inschrijving stond dus vast dat de derde partner zich niet tot de offerte had verbonden, en de conclusie van de OVAM dat de offerte niet door alle inschrijvers was ondertekend, was terecht. Het derde middel — de ontbrekende volmacht was hooguit een relatieve onregelmatigheid die de OVAM krachtens artikel 92 en het bestek had moeten laten regulariseren, zoals ze bij de inschrijver Aclagro-AVB wel had gedaan met een mager curriculum vitae van de projectleider — miste volgens de Raad feitelijke grondslag: het ging niet om bestaande maar niet voorgelegde machtigingen, maar om een partner die zich op geen enkele wijze had verbonden. Wie zich niet verbonden heeft, hoeft ook niet te worden gevraagd om dat bewijs alsnog voor te leggen, en de vergelijking met een ontbrekend cv was daardoor niet dienstig. Ook de tweede prejudiciële vraag, die uitging van een relatieve onregelmatigheid, hoefde niet te worden gesteld. Het vierde middel, dat de opdracht op grond van artikel 15 van de wet van 24 december 1993 aan SI-KO Mol als laagste regelmatige inschrijver toekwam, viel met de eerste twee. De Raad verwierp het beroep en veroordeelde de drie verzoekende partijen elk voor een derde in de kosten van 525 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het prijsverschil tussen SI-KO Mol en Mourik bedroeg amper 15.000 euro op een opdracht van bijna 1,9 miljoen — en de laagste bieder verloor niet op prijs, kwaliteit of ervaring, maar op de vraag wie er onder de offerte stond. Dat maakt dit arrest tot een klassieke illustratie van hoe genadeloos de regels over de ondertekening van een offerte van een tijdelijke vennootschap werken. De Raad van State trekt een scherpe lijn die ook onder het huidige recht bruikbaar blijft: een volmacht die bestaat maar niet in het dossier zit, is een vormgebrek dat de aanbesteder in bepaalde omstandigheden kan laten regulariseren; een partner van wie uit de offerte nérgens een verbintenis blijkt, is geen vormgebrek maar een ontbrekende verbintenis. In het tweede geval is er niets te regulariseren, want er is op het ogenblik van de opening geen wilsuiting van die partner die zich tot de prijs verbindt. De OVAM hoefde dus niet te horen, niet op te vragen, en hoefde zich evenmin zorgen te maken over de gelijke behandeling met een concurrent wiens curriculum vitae te mager was: dat zijn gebreken van een andere orde. Het arrest is ook procedureel leerzaam. De verzoekers hadden een fundamenteel punt over de wachttermijn onder de Europese drempel — een thema dat de wetgever nadien in de rechtsbeschermingswet van 2013 uitdrukkelijk heeft geregeld — maar zij richtten dat middel tegen de betekening van de gunning aan Mourik. Voor de Raad van State is die betekening een louter materiële handeling; het middel kon dus nooit tot een vernietiging leiden en de gevraagde prejudiciële vraag bleef onbeantwoord. Een stevig argument dat tegen de verkeerde akte wordt gericht, is een verloren argument. Ten slotte toont de zaak hoe kostbaar de omweg langs de burgerlijke rechter kan zijn: kortgeding en bodemprocedure leverden niets op, en het annulatieberoep kwam bijna drie jaar na de gunning tot een uitspraak — lang nadat de sanering was uitgevoerd.
De les
Dient u in als tijdelijke vennootschap, laat dan elke partner het inschrijvingsbiljet tekenen, of zorg voor een echte, gedateerde volmacht van elke partner aan de ondertekenende vennoot die u bij de offerte voegt, en vermeld bij de handtekening uitdrukkelijk voor wie er wordt getekend. Controleer daarbij de rechtspersoon tot op de stempel: een volmacht van de nv Koole uit Ranst bewijst niets over de bv Koole uit Vijfhuizen. Noem het document geen ‘verklaring op eer’ als u een lastgeving bedoelt, en reken er niet op dat de aanbesteder ontbrekende verbintenissen zal opvragen — dat mag hij niet eens, want een verbintenis die er bij de opening niet was, kan achteraf niet worden toegevoegd. Wilt u de gunning aanvechten, richt uw middelen dan tegen de gunningsbeslissing zelf en niet tegen de betekening ervan, en overweeg tijdig een schorsing bij de Raad van State in plaats van een omweg via de burgerlijke kortgedingrechter. Bent u aanbesteder, motiveer dan zoals de OVAM hier deed: leg per partner uit welk stuk ontbreekt en waarom het geen verbintenis inhoudt, en maak in het gunningsverslag het onderscheid tussen een substantiële onregelmatigheid (geen verbintenis) en een relatieve (ontbrekend of onvolledig stuk dat u kunt laten aanvullen). Dat onderscheid beschermt u tegen het verwijt van ongelijke behandeling.
Te onthouden
- Een offerte van een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid moet door ieder van de leden worden ondertekend (art. 93, § 1 KB 8 januari 1996); wie als gemachtigde tekent, vermeldt voor wie hij handelt en voegt de volmacht bij (art. 94).
- Een partner van wie uit de offerte nergens een verbintenis of machtiging blijkt, maakt de offerte substantieel onregelmatig; dat is iets anders dan een bestaande volmacht die niet in het dossier zit.
- Regularisatie en de hoorplicht spelen niet wanneer er niets te regulariseren valt: een verbintenis die bij de opening ontbrak, kan niet nadien worden toegevoegd. De vergelijking met een inschrijver die een mager cv mocht aanvullen, gaat daarom niet op.
- De betekening van de gunningsbeslissing aan de gekozen inschrijver is een louter materiële handeling; een middel dat enkel daartegen is gericht, kan niet tot vernietiging leiden en een daaraan gekoppelde prejudiciële vraag is doelloos.
- Prijsverschil van ruwweg 15.000 euro op 1,85 miljoen; de laagste bieder verloor uitsluitend op de ondertekening. Kosten: 525 euro, door de drie verzoekers elk voor een derde te dragen.
Waarop letten
- De exacte identiteit van de rechtspersoon die een volmacht verleent: een stempel van een gelijknamige zustervennootschap volstaat niet.
- Een ‘i.o.’-handtekening zonder vermelding van de volmachtgever en zonder bijgevoegde volmacht bewijst geen vertegenwoordigingsbevoegdheid.
- Het onderscheid tussen de gunningsbeslissing (aanvechtbaar) en de betekening ervan (materiële handeling, niet aanvechtbaar).
- Het arrest dateert van 2012 en past de wet van 24 december 1993 en het KB van 8 januari 1996 toe; de wachttermijn onder de Europese drempel is sindsdien geregeld in de rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013. Het principe over de ondertekening door alle leden van een combinatie is evenwel onverkort actueel.
- Een omweg langs de burgerlijke kortgedingrechter leverde hier niets op en kostte tijd; de schorsingsprocedure bij de Raad van State is de aangewezen weg.
Stel jezelf de vraag
Is uw offerte als tijdelijke vennootschap door élke partner ondertekend, of zit voor elke niet-ondertekenende partner een echte volmacht in het dossier, uitgaande van precies die rechtspersoon en niet van een zusterbedrijf met een gelijkende naam? Staat bij de handtekening voor wie er wordt getekend? Beseft u dat een partner die zich bij de opening niet heeft verbonden, achteraf niet meer ‘geregulariseerd’ kan worden, ook al laat het bestek regularisatie van ontbrekende stukken toe? Richt u uw middelen tegen de gunningsbeslissing en niet tegen de louter materiële betekening ervan? En als aanbesteder: maakt uw gunningsverslag helder of een gebrek de verbintenis zelf raakt dan wel enkel een bewijsstuk, zodat u kunt uitleggen waarom u de ene inschrijver laat aanvullen en de andere weert?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →