Trois associés, une seule signature et une ‘déclaration sur l’honneur’ du mauvais Koole : le Conseil d’État laisse l’OVAM écarter le moins-disant pour l’assainissement de Mol-Balmatt
La société momentanée SI-KO Mol (Sita Remediation, Sita Recycling Services et la néerlandaise Koole bv) était, avec 1.834.056,69 euros, le moins-disant pour la première phase de l’assainissement du sol de Mol-Balmatt, mais l’OVAM a écarté son offre parce que seule Sita Remediation avait signé et que les ‘déclarations sur l’honneur’ jointes ne contenaient aucune procuration concluante des deux autres associés — la déclaration pour Koole émanait même d’une autre personne morale, la Koole nv belge ; le Conseil d’État a confirmé qu’une offre dont rien n’atteste l’engagement de l’un des associés est écartée à bon droit comme substantiellement irrégulière, qu’un tel vice ne peut être couvert par régularisation, et que la notification de l’attribution à Mourik est un acte purement matériel insusceptible d’annulation.
Que s'est-il passé ?
Début 2009, l’OVAM, la société publique flamande des déchets, a lancé une adjudication publique pour la première phase de l’assainissement du sol du site Mol-Balmatt, parcelle 1445 K2, Lichtstraat à Mol (cahier spécial des charges SV081201, publié au Bulletin des Adjudications du 11 février 2009). Le cahier des charges exigeait, à peine de nullité, que le formulaire de soumission et chaque annexe soient signés par le soumissionnaire, accompagnés d’une habilitation établissant que les signataires pouvaient valablement engager l’entreprise. Sept offres ont été déposées. La plus basse émanait de la société momentanée SI-KO Mol — une association de la nv Sita Remediation (Grimbergen), de la nv Sita Recycling Services (Beerse) et de la société néerlandaise Koole bv (Vijfhuizen) — avec 1.834.056,69 euros, suivie de la nv Mourik avec 1.849.336,91 euros. Le rapport d’attribution du 22 avril 2009 a toutefois constaté que le formulaire de soumission et le métré n’étaient signés que par les représentants de Sita Remediation, avec son seul cachet, sans aucune mention qu’ils signaient aussi pour les deux autres associés. Deux documents intitulés ‘déclaration sur l’honneur’ étaient joints. Le premier émanait de Sita Recycling et déclarait que Sita Remediation pouvait signer tous les documents au nom de la société momentanée. Le second désignait comme mandant la ‘firme Koole’, était signé ‘p.o.’ par Liesbeth De Muynck et portait le cachet de la Koole nv de Ranst — une personne morale distincte de la Koole bv de Vijfhuizen, membre de la société momentanée. Aucune pièce n’émanait de Koole bv elle-même. L’OVAM a estimé qu’en violation de l’article 93 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, l’offre n’avait pas été signée par tous les membres de l’association et que les ‘déclarations sur l’honneur’ ne constituaient pas une procuration incontestable ; elle a écarté l’offre comme substantiellement irrégulière. Le 14 mai 2009, l’administrateur général a attribué le marché à Mourik pour 1.887.918,73 euros hors TVA (le rapport d’attribution mentionnait d’ailleurs aussi un montant légèrement inférieur de 1.887.918,12 euros), en précisant que la décision ne serait notifiée qu’une fois les budgets engagés. La notification à Mourik est intervenue dès le 19 mai 2009, et le même jour les requérantes ont été informées de l’attribution, du rapport d’attribution et de l’éviction de leur offre. SI-KO Mol s’est d’abord tournée vers le juge civil : le 6 juillet 2009, le président du tribunal de première instance, siégeant en référé, a rejeté la demande de suspension du contrat, et le 30 novembre 2009, le tribunal lui-même a déclaré l’action au fond en partie irrecevable et en partie non fondée. Entre-temps, le 19 juin 2009, le recours en annulation avait été introduit devant le Conseil d’État, dirigé contre la décision d’attribution, sa notification, l’éviction de leur propre offre et le refus implicite d’attribuer le marché à SI-KO Mol. Quatre moyens étaient soulevés. Le premier soutenait que l’OVAM aurait dû respecter un délai d’attente raisonnable entre l’attribution et sa notification, afin que le soumissionnaire évincé puisse encore demander une suspension ; les requérantes proposaient de poser une question préjudicielle à la Cour de justice. Le Conseil, en sa XIIe chambre présidée par Dierk Verbiest, a écarté ce moyen en un seul considérant : il ne visait que la notification à Mourik, et cette notification est un acte purement matériel insusceptible de recours en annulation — la question préjudicielle était donc sans objet. Le deuxième moyen, cœur de l’affaire, soutenait que Sita Remediation avait bel et bien été mandatée par ses deux associés et qu’il appartient au juge, non à une autorité administrative, d’apprécier la portée des procurations ; le cachet de Koole nv sur la seconde déclaration reposerait sur une procuration complémentaire de Koole bv à Koole nv, datée du 13 mars 2009 mais non jointe à l’offre. Le Conseil a cité les articles 93, § 1er, et 94, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 — l’offre d’une association sans personnalité juridique est signée par chacun de ses membres, et celui qui signe comme mandataire indique clairement pour qui il agit et joint l’acte établissant ses pouvoirs — et a constaté que rien dans l’offre n’attestait un engagement ou un mandat de Koole bv. Le document par lequel Koole bv prétendait avoir mandaté Koole nv pour mandater à son tour Sita Remediation n’est apparu qu’au cours de la procédure devant le Conseil d’État. Au moment du dépôt de l’offre, il était donc établi que le troisième associé ne s’était pas engagé, et la conclusion de l’OVAM selon laquelle l’offre n’avait pas été signée par tous les soumissionnaires était fondée. Le troisième moyen — la procuration manquante constituait tout au plus une irrégularité relative que l’OVAM aurait dû laisser régulariser en vertu de l’article 92 et du cahier des charges, comme elle l’avait fait pour le soumissionnaire Aclagro-AVB dont le curriculum vitae du chef de projet était sommaire — manquait en fait selon le Conseil : il ne s’agissait pas de mandats existants mais non produits, mais d’un associé qui ne s’était engagé d’aucune manière. Celui qui ne s’est pas engagé n’a pas à être invité à en produire la preuve, et la comparaison avec un CV manquant était dès lors inopérante. La seconde question préjudicielle, qui partait de l’hypothèse d’une irrégularité relative, ne devait pas davantage être posée. Le quatrième moyen, selon lequel le marché revenait à SI-KO Mol comme soumissionnaire régulier le moins-disant en vertu de l’article 15 de la loi du 24 décembre 1993, est tombé avec les deux premiers. Le Conseil a rejeté le recours et condamné les trois requérantes aux dépens de 525 euros, chacune pour un tiers.
Pourquoi c'est important ?
L’écart de prix entre SI-KO Mol et Mourik atteignait à peine 15.000 euros sur un marché de près de 1,9 million — et le moins-disant n’a pas perdu sur le prix, la qualité ou l’expérience, mais sur la question de savoir qui avait signé l’offre. Cet arrêt illustre de façon classique la rigueur des règles relatives à la signature de l’offre d’une société momentanée. Le Conseil d’État trace une ligne nette qui reste utile sous le droit actuel : une procuration qui existe mais ne figure pas au dossier est un vice de forme que le pouvoir adjudicateur peut, dans certaines circonstances, laisser régulariser ; un associé dont l’engagement n’apparaît nulle part dans l’offre n’est pas un vice de forme mais un engagement manquant. Dans le second cas, il n’y a rien à régulariser, faute, au moment de l’ouverture, de toute manifestation de volonté de cet associé de s’engager sur le prix. L’OVAM n’avait donc ni à entendre, ni à réclamer, ni à se soucier de l’égalité de traitement avec un concurrent dont le CV était trop sommaire : ce sont des vices d’un autre ordre. L’arrêt est aussi instructif sur le plan procédural. Les requérantes avaient un argument de fond sur le délai d’attente sous le seuil européen — un thème que le législateur a ensuite réglé expressément dans la loi de 2013 relative à la protection juridique — mais elles ont dirigé ce moyen contre la notification de l’attribution à Mourik. Pour le Conseil d’État, cette notification est un acte purement matériel ; le moyen ne pouvait donc jamais conduire à une annulation, et la question préjudicielle sollicitée est restée sans réponse. Un argument solide dirigé contre le mauvais acte est un argument perdu. Enfin, l’affaire montre combien le détour par le juge civil peut coûter : le référé et l’action au fond n’ont rien donné, et le recours en annulation a été tranché près de trois ans après l’attribution — bien après l’exécution de l’assainissement.
La leçon
Si vous soumissionnez en société momentanée, faites signer le formulaire de soumission par chaque associé, ou joignez à l’offre une véritable procuration datée de chaque associé à l’associé signataire, et indiquez expressément, à côté de la signature, pour qui elle est donnée. Vérifiez la personne morale jusqu’au cachet : une procuration de Koole nv de Ranst ne prouve rien quant à Koole bv de Vijfhuizen. N’intitulez pas le document ‘déclaration sur l’honneur’ lorsque vous entendez un mandat, et ne comptez pas sur le pouvoir adjudicateur pour réclamer les engagements manquants — il ne le peut même pas, car un engagement absent à l’ouverture ne peut être ajouté après coup. Si vous voulez contester l’attribution, dirigez vos moyens contre la décision d’attribution elle-même et non contre sa notification, et envisagez à temps une suspension devant le Conseil d’État plutôt qu’un détour par le juge civil des référés. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, motivez comme l’OVAM l’a fait ici : expliquez, associé par associé, quelle pièce manque et pourquoi elle ne constitue pas un engagement, et distinguez dans le rapport d’attribution l’irrégularité substantielle (absence d’engagement) de l’irrégularité relative (pièce manquante ou incomplète que vous pouvez laisser compléter). Cette distinction vous protège du reproche d’inégalité de traitement.
Posez-vous la question
Votre offre en société momentanée est-elle signée par chaque associé, ou le dossier contient-il, pour chaque associé non signataire, une véritable procuration émanant précisément de cette personne morale et non d’une société sœur au nom similaire ? La signature indique-t-elle pour qui elle est donnée ? Réalisez-vous qu’un associé qui ne s’était pas engagé à l’ouverture ne peut plus être ‘régularisé’ ensuite, même si le cahier des charges autorise la régularisation des pièces manquantes ? Dirigez-vous vos moyens contre la décision d’attribution et non contre sa notification purement matérielle ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : votre rapport d’attribution précise-t-il si un vice affecte l’engagement lui-même ou seulement une pièce justificative, de sorte que vous puissiez expliquer pourquoi vous laissez un soumissionnaire compléter son dossier et en écartez un autre ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →