Sint-Lazarushof: wie ‘op straffe van uitsluiting’ in zijn bestek schrijft, mag achteraf niet zeggen dat het maar om een optie ging — de Raad schorst de gunning van 12,4 miljoen euro aan Gillion Construct
Beliris gunde de renovatie van het sociale woningcomplex Sint-Lazarushof in Sint-Jans-Molenbeek aan Gillion Construct hoewel die, anders dan Strabag, de in de technische clausules ‘verplicht’ en ‘op straffe van uitsluiting’ gevraagde voorstellen van onderhoudscontract niet bij haar offerte had gevoegd en ze pas na de opening op vraag van het bestuur mocht bijbrengen; de Raad van State oordeelde prima facie dat een sanctie ‘op straffe van uitsluiting’ de bepaling essentieel maakt, dat het optionele karakter van het onderhoud daar niets aan verandert en dat een substantieel onregelmatige offerte niet kan worden geregulariseerd — en schorste de gunning bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Wat gebeurde er?
Via de FOD Mobiliteit en Vervoer, die het samenwerkingsakkoord Beliris uitvoert, schreef de Belgische Staat een openbare aanbesteding uit voor de grondige verbouwing en renovatie van het sociale woningcomplex Sint-Lazarushof in Sint-Jans-Molenbeek, een gebouw van architect Diongre uit 1926 met 9.595 m² bovengrondse oppervlakte, verdeeld over twee gebouwen rond een binnenplaats. De werken omvatten zware structurele afbraak, asbestverwijdering, nieuwe gecentraliseerde technieken op het dak, warmtekrachtkoppeling, liften, isolatie volgens de EPB-regels en de restauratie van de gedecoreerde hoek. De raming bedroeg 12.216.045,11 euro incl. btw; de aankondiging verscheen op 12 augustus 2011 in het Bulletin der Aanbestedingen en op 17 augustus in het Publicatieblad van de EU, gevolgd door vier terechtwijzende berichten. De algemene administratieve bepalingen van het bestek somden in artikel 90, § 2 de bij de offerte te voegen documenten op, zonder onderhoudscontracten te vermelden. De technische clausules voor HVAC, sanitair, elektriciteit en liften — opgesteld door een ingenieursbureau — bepaalden daarentegen in de artikelen 2.20 en 2.16 dat de aannemer ‘verplicht’ en ‘op straffe van uitsluiting’ het gedetailleerde type, de prijs en de duur van het onderhoudscontract dat hij als optie voorstelt bij zijn offerte voegt, met twee (voor liften drie) contracttypes waaruit de bouwheer later zou kiezen en het recht om geen onderhoudscontract te sluiten. Bij de opening op 18 oktober 2011 lagen vijf offertes voor: Strabag, ACH Construct, Les Entreprises Louis De Waele, Gillion Construct en de tijdelijke handelsvennootschap CFE – J. Delens. Alleen Strabag (en blijkbaar CFE – Delens) voegde de voorstellen van onderhoudscontract bij; Gillion Construct, ACH en De Waele niet. Het bestuur oordeelde in de gemotiveerde gunningsbeslissing dat alle offertes formeel regelmatig waren: de onderhoudscontracten waren niet ‘op straffe van nietigheid’ voorgeschreven, vormden een optie voor de bouwheer, speelden geen rol in het enige gunningscriterium prijs en konden dus na de opening worden aangevuld. Na prijsverbetering luidde het klassement: Gillion Construct 12.833.788,80 euro, Strabag 12.994.350,31 euro, ACH 13.025.426,71 euro, CFE – Delens 14.178.463,21 euro, De Waele 15.242.860,22 euro. Bij brief van 17 november 2011 vroeg het bestuur Gillion Construct de ontbrekende onderhoudscontracten alsnog te bezorgen, wat op 29 november gebeurde. Op 7 december 2011 gunde vice-eersteminister Onkelinx de opdracht aan Gillion Construct voor een definitief verbeterd bedrag van 12.449.865,91 euro incl. btw. Strabag vernam op 13 januari 2012 dat haar offerte regelmatig maar niet gekozen was en stelde op 27 januari 2012 een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in. Gillion Construct kwam tussen; een bijkomende ‘nota met opmerkingen’ die zij op 21 februari indiende, werd uit de debatten geweerd omdat de griffie 13 februari als uiterste datum had bepaald. De kamervoorzitter herinnerde eraan dat artikel 65/15 van de wet van 24 december 1993 het bewijs van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel niet meer vereist, zodat enkel de ernst van het middel te onderzoeken viel. Hij zette het onderscheid van artikel 110, § 2 van het KB van 8 januari 1996 uiteen: afwijkingen van essentiële bestekbepalingen maken de offerte nietig en laten het bestuur geen beoordelingsruimte; bij relatieve onregelmatigheden mag het bestuur kiezen. Wanneer een bestuur aan een bepaling uitdrukkelijk de sanctie van nietigheid verbindt, geeft het zelf aan dat het die bepaling essentieel acht; door het onderhoudscontract ‘verplicht’ en ‘op straffe van uitsluiting’ te eisen, had Beliris dat karakter zelf bevestigd. Dat het om een optie ging, deed daar niets aan af: de inschrijvers moesten die optie aanbieden en leken zich ertoe te verbinden als de bouwheer ze lichtte. Dat de optie niet meespeelde in de prijsbeoordeling maakte ze niet minder een verplicht onderdeel van het aanbod, en een correlatie tussen de inhoud van het onderhoudscontract en de renovatieprijzen viel niet uit te sluiten. Het argument dat ‘op straffe van uitsluiting’ iets anders zou betekenen dan ‘op straffe van nietigheid’ werd niet aangetoond. Dat de eis enkel in de technische clausules stond en dat drie van de vijf inschrijvers ze over het hoofd zagen, bewees niet dat ze niet essentieel was: die clausules maken deel uit van het goedgekeurde bestek en een zorgvuldig inschrijver houdt er rekening mee. Door Gillion Construct na de opening — mogelijk met kennis van de andere totaalprijzen en met meer tijd dan Strabag — een voorstel te laten indienen, was de gelijkheid van de inschrijvers aangetast. De Raad achtte het middel ernstig: de offerte van Gillion Construct leek ten onrechte aanvaard, zodat niet meer vaststond dat de opdracht aan de laagste regelmatige inschrijver was gegund en de materiële motiveringsplicht was geschonden. Hij schorste de gunningsbeslissing van 7 december 2011, maar niet de impliciete beslissing om niet aan Strabag te gunnen, omdat enkel de offerte van Gillion Construct volledig was onderzocht en Strabag geen bijkomend voordeel van die schorsing aantoonde. De tussenkomende partij werd verwezen in de kosten van haar tussenkomst, begroot op 125 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest legt een principe vast dat aanbesteders tot vandaag pijn doet: wie in zijn eigen bestek een sanctie van uitsluiting of nietigheid aan een vereiste koppelt, verklaart die vereiste zelf essentieel en verliest de vrijheid om er bij de regelmatigheidsbeoordeling soepel mee om te springen. Beliris probeerde die val te ontlopen met vier argumenten die in de praktijk vaak terugkomen: het gaat om een optie, het speelt niet mee in het gunningscriterium, ‘uitsluiting’ is niet hetzelfde als ‘nietigheid’, en de eis stond enkel in de technische clausules die drie van de vijf inschrijvers negeerden. De Raad veegt ze alle vier van tafel, en dat is de eigenlijke waarde van het arrest. Een verplichte optie is een verplicht onderdeel van het aanbod, ook als de bouwheer ze misschien nooit licht. Dat een element niet in de prijs meetelt, maakt het niet onbelangrijk — er kan zelfs een verband bestaan tussen wat een aannemer voor het onderhoud vraagt en hoe hij zijn renovatieprijzen zet. De technische clausules van een ingenieursbureau zijn niet minder bestek dan de administratieve bepalingen. En dat de meerderheid van de inschrijvers een eis over het hoofd ziet, zegt iets over de inschrijvers, niet over de eis. Het tweede punt is de regularisatie. Beliris koos voor een op het eerste gezicht redelijke oplossing — de laagste inschrijver zijn offerte laten vervolledigen — maar de Raad wijst op wat dat concreet betekende: Gillion Construct kon haar onderhoudsvoorstel opstellen nadat de prijzen bekend waren en met weken meer tijd dan Strabag. Een substantieel onregelmatige offerte bestaat juridisch niet en kan dus niet worden hersteld. Ten slotte illustreert het arrest de nieuwe rechtsbeschermingsregels van 2010: geen moeilijk te herstellen nadeel meer nodig, enkel een ernstig middel, en dat volstond hier voor een schorsing van een opdracht van 12,4 miljoen euro. De keerzijde voor Strabag: de Raad schorste niet de beslissing om niet aan haar te gunnen, want haar offerte was nog niet volledig onderzocht — een schorsing is geen gunning aan de tweede.
De les
Voor aanbesteders: lees uw eigen bestek — álle delen, ook de technische clausules van uw studiebureau — vóór u het publiceert, en vraag u bij elke ‘op straffe van nietigheid’ of ‘op straffe van uitsluiting’ af of u die sanctie werkelijk wilt. Wilt u enkel informatie over onderhoudsmogelijkheden zonder verbintenis, schrijf het dan zo, zonder sanctie. Staat de sanctie er eenmaal, dan bent u eraan gebonden: een offerte zonder het gesanctioneerde document is substantieel onregelmatig, en u mag ze niet na de opening laten aanvullen, hoe klein het element in de prijs ook weegt. Wilt u het probleem alsnog oplossen omdat de meerderheid van de markt de eis heeft gemist, overweeg dan de procedure stop te zetten en over te doen in plaats van te regulariseren. Voor inschrijvers: neem het bestek in zijn geheel door, inclusief de bijlagen per perceel of techniek; een vereiste die daar ‘op straffe van uitsluiting’ staat, is even hard als een vereiste in de administratieve bepalingen. Bent u de enige die het gedaan heeft, dan is dat een sterk middel tegen concurrenten die het niet deden — maar verwacht van een schorsing niet meer dan dat de gunning wordt geblokkeerd; de aanbesteder moet uw eigen offerte daarna nog volledig onderzoeken.
Te onthouden
- Een bestekbepaling die ‘op straffe van uitsluiting’ is voorgeschreven, is prima facie essentieel: de niet-naleving is een substantiële onregelmatigheid die het bestuur geen beoordelingsruimte laat (art. 110, § 2 KB 8 januari 1996).
- Het optionele karakter van het onderhoudscontract doet daar niets aan af: de inschrijvers moesten de optie verplicht aanbieden en verbonden zich ertoe.
- Dat een element niet meespeelt in het gunningscriterium prijs, maakt het niet minder een verplicht onderdeel van het aanbod; een correlatie met de renovatieprijzen valt niet uit te sluiten.
- ‘Op straffe van uitsluiting’ en ‘op straffe van nietigheid’ hebben, tot bewijs van het tegendeel, dezelfde draagwijdte.
- Technische clausules van een ingenieursbureau maken deel uit van het bestek; dat drie van de vijf inschrijvers een eis over het hoofd zagen, maakt ze niet minder essentieel.
- Een substantieel onregelmatige offerte kan niet worden geregulariseerd; regularisatie na de opening (17-29 november 2011) gaf Gillion Construct kennis van de prijzen en meer tijd dan Strabag.
- Onder art. 65/15 wet 1993 volstaat een ernstig middel voor de UDN-schorsing; een moeilijk te herstellen nadeel hoeft niet meer te worden bewezen.
- De schorsing trof enkel de gunning aan Gillion Construct, niet de impliciete weigering om aan Strabag te gunnen; de tussenkomende partij draagt 125 euro kosten van haar tussenkomst.
Waarop letten
- De verhouding tussen de algemene administratieve bepalingen (art. 90, § 2: lijst van bij te voegen documenten) en de bijzondere bepalingen per techniek: de strengste bepaling geldt.
- Verschillen tussen de Nederlandse en Franse bestektekst (hier: ‘optie’ ontbrak in de Franse liftclausule) worden als verschrijving gelezen als de bedoeling duidelijk is.
- Een laattijdige nota van de tussenkomende partij wordt zonder meer uit de debatten geweerd.
- Het arrest is prima facie; het bestuur behoudt de mogelijkheid om de gunning over te doen of de procedure stop te zetten.
- Beliris’ antwoord aan het auditoraat dat over de onderhoudscontracten nooit een beslissing zou worden genomen, veranderde niets aan de eisen die het bestek zelf stelde.
Stel jezelf de vraag
Weet u welke bepalingen in uw bestek ‘op straffe van nietigheid’ of ‘op straffe van uitsluiting’ zijn voorgeschreven, ook in de technische clausules die een studiebureau heeft opgesteld? Beseft u dat u die sanctie niet kunt relativeren bij de regelmatigheidsbeoordeling, zelfs niet voor een optie die niet in de prijs meetelt? Hebt u al eens een inschrijver na de opening een ontbrekend document laten bijbrengen, en hoe zou u verantwoorden dat hij daardoor geen voordeel had? Als inschrijver: controleert u vóór indiening systematisch elke bijlage per perceel op verplicht bij te voegen stukken, en gebruikt u de fouten van concurrenten als middel wanneer u zelf wél volledig was?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →