Sint-Lazarushof : qui écrit ‘sous peine d’exclusion’ dans son cahier des charges ne peut dire ensuite qu’il ne s’agissait que d’une option — le Conseil suspend l’attribution de 12,4 millions d’euros à Gillion Construct
Beliris a attribué la rénovation du complexe de logements sociaux Sint-Lazarushof à Molenbeek-Saint-Jean à Gillion Construct alors que celle-ci, contrairement à Strabag, n’avait pas joint à son offre les propositions de contrat d’entretien exigées ‘obligatoirement’ et ‘sous peine d’exclusion’ par les clauses techniques et n’avait pu les fournir qu’après l’ouverture, à la demande de l’administration ; le Conseil d’État a jugé prima facie qu’une sanction ‘sous peine d’exclusion’ rend la clause essentielle, que le caractère optionnel de l’entretien n’y change rien et qu’une offre substantiellement irrégulière ne peut être régularisée — et a suspendu l’attribution en extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
Par l’intermédiaire du SPF Mobilité et Transports, qui exécute l’accord de coopération Beliris, l’État belge a lancé une adjudication publique pour la transformation et la rénovation en profondeur du complexe de logements sociaux Sint-Lazarushof à Molenbeek-Saint-Jean, un bâtiment de l’architecte Diongre datant de 1926, de 9.595 m² hors sol, réparti en deux bâtiments autour d’une cour intérieure. Les travaux comprenaient de lourdes démolitions structurelles, le désamiantage, de nouvelles techniques centralisées en toiture, une cogénération, des ascenseurs, l’isolation selon la réglementation PEB et la restauration de l’angle décoré. L’estimation s’élevait à 12.216.045,11 euros TVAC ; l’avis a paru le 12 août 2011 au Bulletin des Adjudications et le 17 août au Journal officiel de l’UE, suivi de quatre avis rectificatifs. Les clauses administratives générales du cahier des charges énuméraient, à l’article 90, § 2, les documents à joindre à l’offre, sans mentionner de contrats d’entretien. Les clauses techniques relatives aux installations HVAC, sanitaires, électriques et d’ascenseurs — rédigées par un bureau d’ingénieurs — prévoyaient en revanche, aux articles 2.20 et 2.16, que l’entrepreneur joint ‘obligatoirement’ et ‘sous peine d’exclusion’ à son offre le type détaillé, le prix et la durée du contrat d’entretien qu’il propose en option, avec deux (trois pour les ascenseurs) types de contrats parmi lesquels le maître de l’ouvrage choisirait ultérieurement et le droit de ne souscrire aucun contrat d’entretien. À l’ouverture du 18 octobre 2011, cinq offres ont été déposées : Strabag, ACH Construct, Les Entreprises Louis De Waele, Gillion Construct et la société momentanée CFE – J. Delens. Seule Strabag (et apparemment CFE – Delens) a joint les propositions de contrat d’entretien ; Gillion Construct, ACH et De Waele ne l’ont pas fait. Dans la décision motivée d’attribution, l’administration a jugé toutes les offres formellement régulières : les contrats d’entretien n’étaient pas prescrits ‘sous peine de nullité’, constituaient une option pour le maître de l’ouvrage, n’intervenaient pas dans le seul critère d’attribution qu’était le prix et pouvaient donc être complétés après l’ouverture. Après correction des prix, le classement était : Gillion Construct 12.833.788,80 euros, Strabag 12.994.350,31 euros, ACH 13.025.426,71 euros, CFE – Delens 14.178.463,21 euros, De Waele 15.242.860,22 euros. Par courrier du 17 novembre 2011, l’administration a demandé à Gillion Construct de fournir les contrats d’entretien manquants, ce qui fut fait le 29 novembre. Le 7 décembre 2011, la vice-première ministre Onkelinx a attribué le marché à Gillion Construct pour un montant définitivement corrigé de 12.449.865,91 euros TVAC. Strabag a appris le 13 janvier 2012 que son offre était régulière mais non retenue et a introduit le 27 janvier 2012 une demande de suspension en extrême urgence. Gillion Construct est intervenue ; une ‘note d’observations’ supplémentaire déposée le 21 février a été écartée des débats, le greffe ayant fixé la date limite au 13 février. Le président de chambre a rappelé que l’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993 n’exige plus la preuve d’un préjudice grave difficilement réparable, de sorte que seul le sérieux du moyen devait être examiné. Il a exposé la distinction de l’article 110, § 2 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 : les dérogations aux clauses essentielles du cahier des charges rendent l’offre nulle et ne laissent aucune marge à l’administration ; pour les irrégularités relatives, l’administration peut choisir. Lorsqu’une administration attache expressément la sanction de la nullité à une clause, elle indique elle-même qu’elle la considère comme essentielle ; en exigeant le contrat d’entretien ‘obligatoirement’ et ‘sous peine d’exclusion’, Beliris avait elle-même confirmé ce caractère. Qu’il s’agisse d’une option n’y changeait rien : les soumissionnaires devaient proposer cette option et semblaient s’y engager si le maître de l’ouvrage la levait. Que l’option n’intervienne pas dans l’appréciation du prix n’en faisait pas moins une composante obligatoire de l’offre, et une corrélation entre le contenu du contrat d’entretien et les prix de rénovation ne pouvait être exclue. L’argument selon lequel ‘sous peine d’exclusion’ signifierait autre chose que ‘sous peine de nullité’ n’était pas démontré. Que l’exigence ne figure que dans les clauses techniques et que trois des cinq soumissionnaires l’aient négligée ne prouvait pas qu’elle n’était pas essentielle : ces clauses font partie du cahier des charges approuvé et un soumissionnaire diligent en tient compte. En permettant à Gillion Construct de déposer une proposition après l’ouverture — éventuellement en connaissance des autres prix totaux et avec plus de temps que Strabag — l’égalité des soumissionnaires avait été affectée. Le Conseil a jugé le moyen sérieux : l’offre de Gillion Construct paraissait avoir été acceptée à tort, de sorte qu’il n’était plus établi que le marché avait été attribué au soumissionnaire régulier le moins-disant et que l’obligation de motivation matérielle était violée. Il a suspendu la décision d’attribution du 7 décembre 2011, mais non la décision implicite de ne pas attribuer à Strabag, seule l’offre de Gillion Construct ayant été complètement examinée et Strabag ne démontrant aucun avantage supplémentaire de cette suspension. La partie intervenante a été condamnée aux dépens de son intervention, liquidés à 125 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt fixe un principe qui fait encore mal aux pouvoirs adjudicateurs aujourd’hui : celui qui, dans son propre cahier des charges, assortit une exigence d’une sanction d’exclusion ou de nullité la déclare lui-même essentielle et perd la liberté de la traiter avec souplesse lors de l’examen de la régularité. Beliris a tenté d’échapper à ce piège avec quatre arguments qui reviennent souvent en pratique : il s’agit d’une option, cela n’intervient pas dans le critère d’attribution, ‘exclusion’ n’est pas ‘nullité’, et l’exigence ne figurait que dans les clauses techniques que trois des cinq soumissionnaires ont ignorées. Le Conseil les balaie tous les quatre, et c’est là la vraie valeur de l’arrêt. Une option obligatoire est une composante obligatoire de l’offre, même si le maître de l’ouvrage ne la lève peut-être jamais. Qu’un élément ne compte pas dans le prix ne le rend pas sans importance — il peut même exister un lien entre ce qu’un entrepreneur demande pour l’entretien et la façon dont il fixe ses prix de rénovation. Les clauses techniques d’un bureau d’ingénieurs ne sont pas moins le cahier des charges que les clauses administratives. Et que la majorité des soumissionnaires néglige une exigence en dit long sur les soumissionnaires, pas sur l’exigence. Le second point est la régularisation. Beliris a choisi une solution en apparence raisonnable — laisser le moins-disant compléter son offre — mais le Conseil relève ce que cela signifiait concrètement : Gillion Construct a pu rédiger sa proposition d’entretien après la publication des prix et avec des semaines de plus que Strabag. Une offre substantiellement irrégulière n’existe pas juridiquement et ne peut donc être réparée. Enfin, l’arrêt illustre les nouvelles règles de recours de 2010 : plus besoin d’un préjudice difficilement réparable, seulement un moyen sérieux, et cela a suffi ici pour suspendre un marché de 12,4 millions d’euros. Le revers pour Strabag : le Conseil n’a pas suspendu la décision de ne pas lui attribuer, son offre n’ayant pas encore été complètement examinée — une suspension n’est pas une attribution au deuxième.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : lisez votre propre cahier des charges — toutes ses parties, y compris les clauses techniques de votre bureau d’études — avant de le publier, et demandez-vous à chaque ‘sous peine de nullité’ ou ‘sous peine d’exclusion’ si vous voulez vraiment cette sanction. Si vous ne souhaitez qu’une information sur les possibilités d’entretien sans engagement, écrivez-le ainsi, sans sanction. Une fois la sanction inscrite, elle vous lie : une offre sans le document sanctionné est substantiellement irrégulière, et vous ne pouvez la faire compléter après l’ouverture, si peu que l’élément pèse dans le prix. Si vous voulez malgré tout résoudre le problème parce que la majorité du marché a manqué l’exigence, envisagez d’arrêter et de recommencer la procédure plutôt que de régulariser. Pour les soumissionnaires : parcourez le cahier des charges dans son intégralité, annexes par lot ou par technique comprises ; une exigence qui y figure ‘sous peine d’exclusion’ est aussi contraignante qu’une exigence des clauses administratives. Si vous êtes le seul à l’avoir respectée, c’est un moyen solide contre les concurrents qui ne l’ont pas fait — mais n’attendez d’une suspension rien de plus que le blocage de l’attribution ; le pouvoir adjudicateur doit encore examiner complètement votre propre offre ensuite.
Posez-vous la question
Savez-vous quelles clauses de votre cahier des charges sont prescrites ‘sous peine de nullité’ ou ‘sous peine d’exclusion’, y compris dans les clauses techniques rédigées par un bureau d’études ? Réalisez-vous que vous ne pouvez relativiser cette sanction lors de l’examen de la régularité, même pour une option qui ne compte pas dans le prix ? Avez-vous déjà laissé un soumissionnaire fournir un document manquant après l’ouverture, et comment justifieriez-vous qu’il n’en a tiré aucun avantage ? En tant que soumissionnaire : vérifiez-vous systématiquement, avant le dépôt, chaque annexe par lot pour les pièces à joindre obligatoirement, et utilisez-vous les erreurs des concurrents comme moyen lorsque vous étiez vous-même complet ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →