Station Mechelen: 3,66 miljoen euro werfkosten verspreid over 636 posten in plaats van in het forfait — de Raad schorst de gunning van 56 miljoen aan CFE
CFE won de openbare aanbesteding voor de ruwbouw van de Mechelse stationsomgeving met de laagste prijs van 55,96 miljoen euro, maar had de werfinrichtingskosten — 3.664.375 euro, in het bestek uitdrukkelijk een forfaitaire post — als een opslag van 6,5 % verdeeld over de 636 overige posten, waarvan 545 tegen vermoedelijke hoeveelheden; de Raad van State oordeelde op vordering van de tweede laagste, de thv Antwerpse Bouwwerken – Valens, dat dit een afwijking van een essentiële besteksbepaling is die het risico verschuift en de offertes onvergelijkbaar maakt, en schorste de gunning bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Wat gebeurde er?
De NMBS-Holding zette in juli 2011 een openbare aanbesteding op voor de ruwbouwwerken in de stationsomgeving van Mechelen: de Tangent en de spoorbypass in zone 020 en een ondergrondse parking met kiss & ride-zone. De raming bedroeg 68.733.446,14 euro exclusief btw, de opdracht viel onder het KB van 10 januari 1996 voor de nutssectoren en was gemengd: deels tegen globale prijs, deels volgens prijslijst. Het bestek, na vijf verbeteringsberichten, bepaalde in artikel 01.01.501 ‘Inrichten van de werf’ een lange, niet-limitatieve lijst van prestaties — van bouwketen, toegangswegen en werftrappen tot bewaking, verzekeringen, vergunningen en leidinggevend personeel — en schreef daarvoor een globale prijs met als meeteenheid ‘forfait’ voor; hetzelfde gold voor artikel 0.2.8.1 over de werflokalen voor de aanbestedende overheid. In de meetstaat kregen die posten de nummers 0017 en 0006. Daarnaast vroeg het algemene artikel 78 een gedetailleerde prijsverantwoording van alle substantiële forfaitaire eenheidsprijzen boven 150.000 euro en van de algemene administratie- en bouwplaatskosten. Acht offertes werden op 27 oktober 2011 geopend. CFE (bijkantoor MBG) was de laagste met 56.375.000 euro, gevolgd door de thv Antwerpse Bouwwerken – Valens met 57.351.226,91 euro; daarna kwamen CEI-De Meyer – Jan De Nul (60,87 miljoen), P. Roegiers & Co (65,18 miljoen), Besix – Willemen – Van Hout – Franki (66,46 miljoen), Van Laere – Cit Blaton – Max Bögl (67,79 miljoen), Denys (77,75 miljoen) en Strabag (93,96 miljoen). Bij het nazicht viel op dat CFE voor post 0017 een zeer lage en voor post 0006 een hoge prijs had opgegeven. De NMBS-Holding vroeg op 8 december 2011 een prijsverantwoording; CFE antwoordde op 12 december dat zij de indirecte werfkosten proportioneel had verdeeld over de andere posten. Het gunningsverslag aanvaardde die uitleg: artikel 78 kon de indruk wekken dat die kosten bij de algemene kosten hoorden, en de prijzen werden ‘als normaal’ beschouwd. Op 30 maart 2012 gunde de raad van bestuur aan CFE voor 55.959.249 euro, verdeeld over de NMBS-Holding (28,6 miljoen, waarvan 17 % voor Eurostation), Infrabel (17,2 miljoen) en het Agentschap Wegen en Verkeer (10,1 miljoen). De thv Antwerpse Bouwwerken – Valens werd op 10 april 2012 ingelicht en diende op 25 april een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in. Zij betoogde dat CFE de werfinrichting niet in het forfait had geprijsd maar als een opslag van 6,5 % over de 636 overige posten, waarvan 545 tegen vermoedelijke hoeveelheden, zodat haar vergoeding voor de werf meebeweegt met de uitgevoerde hoeveelheden — in strijd met het bestek, nadelig voor de vergelijkbaarheid en onzeker wat de ‘laagste’ prijs betreft. De NMBS-Holding verdedigde dat er ‘minstens ruimte voor interpretatie’ was tussen artikel 78 en de forfaitaire artikelen, dat de lezing van CFE ‘niet onredelijk’ was, dat het prijsvoordeel miniem was omdat 111 posten onder de controleplicht van artikel 84, § 2 vielen en dat CFE volgens simulaties in elke hypothese de laagste bleef. De Raad van State volgde de verzoekers. De bijzondere artikelen 01.01.501 en 0.2.8.1 zeggen duidelijk ‘forfait’ en primeren op het vaag geformuleerde algemene artikel 78; geen enkele andere inschrijver had dat artikel anders gelezen, en wie twijfelde had een vraag tot verduidelijking kunnen stellen — wat CFE niet deed. Uiteenlopende interpretaties aanvaarden bij een aanbesteding, waar enkel de prijs telt, maakt de prijzen onvergelijkbaar. Feitelijk had CFE slechts 17.255 euro forfaitair opgegeven voor post 0017 en een onbepaalde fractie van 477.901,51 euro voor post 0006, terwijl het wezenlijke deel — ongeveer 3.664.375 euro op een totaal van 56.374.999,95 euro — als percentage op vermoedelijke hoeveelheden liep. Dat verschuift het risico: het bestek wilde een vaste vergoeding, los van de uitgevoerde hoeveelheden, en bij complexe werken van deze omvang is het niet onrealistisch dat de eindhoeveelheden afwijken. Ook de prijszetting van de andere inschrijvers had anders kunnen zijn als zij dezelfde techniek hadden mogen gebruiken. De simulaties van de NMBS-Holding leenden zich niet voor een prima facie-onderzoek, zodat haar ‘richtlijnconforme’ pleidooi over het begrip laagste prijs van een verkeerde premisse vertrok; en een herziening op grond van artikel 16, § 2 AAV is iets anders dan het verrekenen van meer hoeveelheden. Het eerste onderdeel van het eerste middel was ernstig: de gelijkheid onder inschrijvers was geschonden en het stond niet meer vast dat de opdracht aan de laagste regelmatige offerte was gegund. De Raad schorste de gunningsbeslissing van 30 maart 2012. De vordering tegen de impliciete beslissing om niet aan de verzoekers te gunnen werd wel verworpen: een schorsing schept geen rechtsplicht om aan hen te gunnen, temeer omdat enkel de regelmatigheid van de offerte van CFE was onderzocht. De tussenkomende partij droeg 125 euro kosten voor haar tussenkomst.
Waarom doet dit ertoe?
Bij een aanbesteding is de prijs het enige gunningscriterium, en dat maakt de manier waarop een inschrijver zijn prijs opbouwt tot een kwestie van regelmatigheid, niet van handigheid. CFE deed wat aannemers vaak doen: de algemene werfkosten uitsmeren over de eenheidsprijzen. Hier had het bestek die kosten echter uitdrukkelijk in twee forfaitaire posten geplaatst, en dat forfait was geen boekhoudkundig detail. Een forfait legt het risico bij de aannemer: kost de werf meer, dan is dat zijn probleem; kost hij minder, dan is dat zijn winst. Een percentage op posten tegen vermoedelijke hoeveelheden doet het omgekeerde — de vergoeding voor de werf stijgt mee met elke extra kubieke meter grond of beton die bij de afrekening wordt verrekend. De Raad noemde het beestje bij zijn naam: het risico ligt anders dan het bestek wilde, en dat raakt de essentie van de prijsopgave. Op ruim 3,6 miljoen euro van de 56 miljoen is dat geen randfenomeen. Het arrest is ook een les in bestekslezen. De NMBS-Holding schoof de dubbelzinnigheid van haar eigen artikel 78 naar voren om de offerte te redden; de Raad antwoordde met een klassieke regel — de bijzondere bepaling gaat boven de algemene — en met een pragmatische vaststelling: zeven andere inschrijvers hadden het bestek wél begrepen, en CFE had een vraag kunnen stellen. Een aanbesteder die verschillende interpretaties van zijn prijsvoorschriften aanvaardt, ondergraaft zelf de vergelijkbaarheid die een aanbesteding veronderstelt. Belangrijk is verder wat de Raad níét deed: hij ging niet mee in de simulaties waarmee de NMBS-Holding wilde tonen dat CFE in elke hypothese de goedkoopste bleef. In een UDN-procedure past enkel een prima facie-onderzoek, en de vraag of een onregelmatigheid de rangschikking beïnvloedt, komt pas aan bod als ze niet substantieel is. Een afwijking van de prijsvoorschriften is dat in principe wel. Ten slotte toont het arrest de grenzen van wat een verliezende inschrijver kan vragen: de schorsing van de gunning aan de winnaar, ja; de schorsing van de ‘impliciete weigering’ om aan hem te gunnen, nee — want dat zou een gunningsplicht veronderstellen die uit een schorsing niet volgt, zeker niet wanneer zijn eigen offerte nog niet op regelmatigheid is onderzocht.
De les
Voor inschrijvers: kijk bij elke post in de meetstaat naar de meeteenheid en de aard van de overeenkomst. Staat er ‘forfait’ of ‘globale prijs’, dan moet de volledige kost van die prestatie in die post zitten, ook al is het in uw sector gebruikelijk om werfkosten procentueel te verdelen. Een algemene bepaling over prijsverantwoording of algemene kosten geeft u geen vrijgeleide om van een bijzondere, duidelijke besteksbepaling af te wijken. Twijfelt u over de verhouding tussen twee bepalingen, stel dan tijdens de procedure een schriftelijke vraag — het ontbreken van die vraag werd hier tegen CFE gebruikt. Bent u de tweede laagste, weet dan dat een verkeerd geplaatste kostenpost bij de winnaar een ernstig middel kan opleveren, maar vraag enkel de schorsing van de gunning zelf; de ‘impliciete weigering’ om aan u te gunnen levert niets extra op. Voor aanbesteders: als u werfkosten in een forfaitaire post wil, schrijf dat dan consequent in de technische bepalingen, de meetstaat én de administratieve bepalingen, zodat een artikel over prijsverantwoording geen achterpoort wordt. Ontdekt u bij het nazicht dat een inschrijver kosten heeft verschoven, aanvaard dat dan niet met een ‘niet onredelijke interpretatie’ of met simulaties die aantonen dat hij toch de laagste blijft: bij een aanbesteding is de manier van prijzen zelf een essentiële voorwaarde, en de Raad toetst prima facie, niet met rekenbladen.
Te onthouden
- Een afwijking van de besteksbepalingen over de prijsopgave is in principe een afwijking van een essentiële bepaling en dus een substantiële onregelmatigheid (artt. 77 en 98, § 2 KB 10 januari 1996).
- Bijzondere besteksbepalingen die ‘forfait’ voorschrijven (artt. 01.01.501 en 0.2.8.1) primeren op een vaag geformuleerde algemene bepaling over prijsverantwoording (art. 78); dat geen andere inschrijver die anders las, weegt mee.
- Wie een besteksbepaling onduidelijk vindt, moet een vraag tot verduidelijking stellen; wie dat niet doet, kan zich nadien niet op zijn eigen interpretatie beroepen.
- Werfkosten als percentage op posten tegen vermoedelijke hoeveelheden verschuiven het risico: de vergoeding volgt de uitgevoerde hoeveelheden, terwijl een forfait daarvan onafhankelijk is.
- Het ging om ongeveer 3.664.375 euro op 56.374.999,95 euro, verdeeld over 636 posten waarvan 545 tegen vermoedelijke hoeveelheden — geen verwaarloosbare post.
- Cijfermatige simulaties die tonen dat de winnaar in elke hypothese de laagste blijft, lenen zich niet voor het prima facie-onderzoek van een UDN-procedure.
- Een schorsing van de gunning schept geen rechtsplicht om aan de verzoeker te gunnen; de vordering tegen de impliciete weigeringsbeslissing werd verworpen.
- Sinds de wet van 23 december 2009 (art. 65/15) is voor de schorsing van een gunningsbeslissing geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel meer vereist; enkel de ernst van het middel telt.
Waarop letten
- De meeteenheid en de aard van de overeenkomst per post in de meetstaat (forfait, globale prijs, vermoedelijke hoeveelheid).
- De verhouding tussen technische bepalingen, meetstaat en administratieve bepalingen; tegenstrijdigheden worden opgelost in het voordeel van de bijzondere en duidelijke bepaling.
- Het onderscheid tussen het verrekenen van meer hoeveelheden (afrekening) en een herziening van de overeenkomst op grond van art. 16, § 2 AAV.
- De verplichting van de inschrijver om vermoedelijke hoeveelheden te controleren (art. 84, § 2) neemt het risico van afwijkende eindhoeveelheden niet weg.
- In het nutssectorenregime van het KB van 10 januari 1996 gelden dezelfde beginselen over regelmatigheid als in de klassieke sectoren.
Stel jezelf de vraag
Hebt u voor elke forfaitaire post in de meetstaat nagegaan of uw volledige kost daarin zit, of verdeelt u algemene werfkosten procentueel over eenheidsprijzen omdat u dat altijd zo doet? Als u twee besteksbepalingen tegenstrijdig vindt, hebt u dan schriftelijk om verduidelijking gevraagd vóór de indiening, of gokt u op de voor u gunstigste lezing? Beseft u dat een prijsopbouw die het risico anders legt dan het bestek voorschrijft, in een aanbesteding als een afwijking van een essentiële bepaling wordt gezien, ongeacht of u de laagste blijft? Als aanbesteder: zijn uw voorschriften over forfaitaire posten en over algemene kosten onderling coherent, en zou u een verschuiving van miljoenen tussen posten aanvaarden omdat één inschrijver uw tekst ‘anders kon lezen’? En bent u zich bewust dat uw simulaties over de rangschikking in een UDN-procedure niet als bewijs zullen dienen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →