Wie zelf geen veiligheids- en gezondheidsplan bij het bestek voegt, mag inschrijvers niet afstraffen voor het ontbreken ervan: de kerkfabriek van Lauw ziet de gunning van de kerkrestauratie vernietigd
De kerkfabriek Sint Pieter van Lauw-Tongeren wees de restauratie van haar kerk eerst toe aan de NV ASVD, draaide na een opmerking van het Agentschap voor Binnenlands Bestuur die toewijzing terug en verklaarde de offerte substantieel onregelmatig wegens een ontbrekende prijsberekening bij het veiligheids- en gezondheidsplan — maar de Raad van State vernietigde die beslissing omdat de kerkfabriek zelf had nagelaten het V&G-plan bij het bestek te voegen, en zonder die objectieve norm valt inschrijvers niets te verwijten.
Wat gebeurde er?
De kerkfabriek Sint Pieter van Lauw-Tongeren schreef in 2009 een beperkte aanbesteding uit voor interieurwerken, schilderwerk en de restauratie van beeldhouwwerk in de Sint-Pieterskerk, geraamd op 134.140,18 euro exclusief btw. Het bestek kondigde aan dat een beknopt veiligheids- en gezondheidsplan als bijlage was gevoegd — maar die bijlage ontbrak. Zes kandidaten meldden zich, vijf dienden een offerte in. Op advies van de ontwerper-architect wees de kerkfabriek de opdracht op 21 september 2009 toe aan de NV ASVD. Toen het dossier voor de restauratiepremie naar het Agentschap voor Binnenlands Bestuur Limburg ging, kwam er een kink in de kabel: het agentschap merkte op dat ASVD en twee andere inschrijvers geen veiligheids- en gezondheidsplan bij hun offerte hadden gevoegd en noemde die offertes, met verwijzing naar de omzendbrief van 27 december 2007, substantieel onregelmatig. De architect vroeg de documenten alsnog op — ASVD bezorgde ze op 2 oktober 2009 — maar het advies bleef ongewijzigd: gunnen aan de NV Altritempi, de inschrijver die de afzonderlijke prijsberekening wél had toegevoegd. Op 6 november 2009 trok de kerkfabriek haar eerste toewijzing in en gunde ze de opdracht aan Altritempi; ASVD vernam pas op 18 december 2009, na eigen aandringen, dat haar offerte onregelmatig was bevonden. De Raad van State draaide de redenering om. Artikel 30 van het KB van 25 januari 2001 legt de verplichtingen in een dwingende volgorde: éérst moet de opdrachtgever het veiligheids- en gezondheidsplan als afzonderlijk deel in het bestek opnemen, pas dan kan van de inschrijvers worden geëist dat zij een document over de uitvoeringswijze en een afzonderlijke prijsberekening bijvoegen. Het Hof van Cassatie had die lezing al bevestigd in zijn arrest van 17 december 2009: het V&G-plan van de aanbesteder is de objectieve norm waaraan de documenten van de inschrijvers worden getoetst; zonder dat plan kunnen de offertes op dit punt niet objectief worden vergeleken. Aangezien de kerkfabriek zelf geen plan bij het bestek had gevoegd — wat ze in haar memorie erkende — mocht ze de offerte van ASVD niet substantieel onregelmatig verklaren wegens het ontbreken van de bijbehorende documenten. Dat ASVD naderhand toch een plan kon indienen, of geen leemtemelding via artikel 98 van het KB van 8 januari 1996 had gedaan, veranderde daar niets aan: volgens het bestek zaten de gewone veiligheidsmaatregelen in de eenheidsprijzen vervat, dus was er voor ASVD geen leemte te melden. De Raad vernietigde de beslissing van 6 november 2009 integraal — zowel de onregelmatigverklaring als de gunning aan Altritempi — en veroordeelde de kerkfabriek tot 350 euro kosten.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest verankert een principe dat in de bouwsector nog altijd dagelijks relevant is: de documentenplicht van de inschrijver inzake veiligheid en gezondheid staat of valt met de planverplichting van de aanbesteder. Een aanbesteder die zijn eigen huiswerk niet maakt — geen V&G-plan bij het bestek — kan de sanctie van de substantiële onregelmatigheid niet inroepen tegen inschrijvers die de spiegeldocumenten niet aanleveren. De Raad sluit daarmee naadloos aan bij het cassatiearrest van 17 december 2009 en snijdt ook de gebruikelijke tegenwerpingen af: dat de inschrijver zelf wel een plan had kunnen opstellen, doet niet ter zake, want zonder objectieve norm valt er niets vergelijkbaars te toetsen; en een omzendbrief kan als niet-bindende richtlijn geen zelfstandige grondslag voor de sanctie leveren. Het arrest toont ook de risicozone waarin kleine aanbesteders zoals kerkfabrieken opereren: het was de toezichthoudende premie-overheid die de kerkfabriek tot de koerswijziging bewoog, maar wie op zo'n advies vaart zonder de juridische basis te controleren, draagt zelf de gevolgen. Voor de praktijk betekent dit ook iets wrangs: de correctie van een vermeende fout creëerde hier de échte fout.
De les
Voor aanbesteders: controleer vóór publicatie of het veiligheids- en gezondheidsplan effectief als afzonderlijk, als dusdanig betiteld deel bij het bestek zit — zeker wanneer het bestek die bijlage zelf aankondigt. Ontbreekt het plan, dan verliest u niet alleen de mogelijkheid om offertes zonder V&G-documenten te weren, maar zet u de hele vergelijking op losse schroeven. En volg een advies van een toezichthoudende of betoelagende overheid niet blindelings: toets het zelf aan de regelgeving vooraleer u een toegewezen opdracht intrekt. Voor inschrijvers: wordt uw offerte geweerd wegens ontbrekende V&G-documenten, kijk dan eerst na of de aanbesteder zijn eigen planverplichting is nagekomen — zo niet, dan staat u sterk. En laat u niet afschepen met een omzendbrief als rechtsgrond: die bindt u niet.
Te onthouden
- De sanctie van substantiële onregelmatigheid wegens ontbrekende V&G-documenten (art. 30, tweede lid KB 25 januari 2001) veronderstelt dat de aanbesteder zelf een veiligheids- en gezondheidsplan bij het bestek heeft gevoegd (art. 30, eerste lid).
- Het V&G-plan van de aanbesteder is de objectieve norm waaraan de documenten van de inschrijvers worden getoetst (Cass. 17 december 2009, C.08.0514.N); zonder plan is geen objectieve vergelijking mogelijk.
- Dat een inschrijver achteraf toch een eigen plan kan indienen, heelt het gebrek niet en mag niet tegen hem worden gebruikt.
- Een omzendbrief (hier die van 27 december 2007) heeft geen bindende kracht en kan de sanctie niet zelfstandig dragen.
- Geen leemtemelding via art. 98 KB 8 januari 1996 verwijtbaar wanneer het bestek de gewone veiligheidsmaatregelen in de eenheidsprijzen laat opgaan.
- Een beroep tegen de kennisgeving ‘uw offerte was onregelmatig’ omvat de integrale beslissing, dus ook de gunning aan de concurrent, wanneer beide in één beslissing vervat zitten.
- De vernietiging trof zowel de onregelmatigverklaring van ASVD als de gunning aan Altritempi; de kerkfabriek draagt 350 euro kosten.
Waarop letten
- Besteksbepalingen die een bijlage aankondigen die er niet is: een klassieke bron van procedurefouten.
- Adviezen van toezichthoudende of betoelagende overheden zijn geen vrijgeleide; de aanbesteder blijft zelf verantwoordelijk voor de juridische basis van zijn beslissingen.
- De volgorde van verplichtingen in art. 30 KB 25 januari 2001: eerst het plan van de opdrachtgever, dan pas de documenten van de inschrijvers.
- De formulering van het voorwerp van het beroep: wie de kennisgeving herneemt, beperkt zijn beroep niet tot één onderdeel van de beslissing.
Stel jezelf de vraag
Zit het veiligheids- en gezondheidsplan als afzonderlijk en als dusdanig betiteld deel bij uw bestek, zoals artikel 30, eerste lid van het KB van 25 januari 2001 vereist? Controleert u bij een advies van een toezichthoudende overheid zelf de juridische grondslag vooraleer u een toewijzing intrekt? Weet u als inschrijver dat het ontbreken van het V&G-plan bij het bestek u beschermt tegen een onregelmatigverklaring wegens ontbrekende spiegeldocumenten? En beseft u dat een leemtemelding via artikel 98 niet verplicht is wanneer het bestek de gewone veiligheidsmaatregelen in de eenheidsprijzen laat opgaan?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →